ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/6097/17 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Міщенка І.С. - головуючого, Берднік І.С., Сухового В.Г.
за участю секретаря судового засідання - Савінкової Ю.Б.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 14 січня 2020       року (головуючий - Руденко  М. А., судді - Смірнова Л. Г., Пономаренко       Є.      Ю.)  у справі
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика"
до Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України",
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича,
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
Відповідно до статті 216 ГПК України в судовому засіданні 11.03.2020 було оголошено перерву до 25.03.2020 о 16.40 год. Ухвалою від 17.03.2020 розгляд справи відкладено, а ухвалою від 02.04.2020 розгляд справи призначено на 29.04.2020 о 16.00 год.
(за участю представника відповідача - Тарасенков В.В.)
Історія справи
Фактичні обставини, встановлені судами
1. 04.11.2014 між Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" (далі - ПАТ "Ощадбанк", банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" (ТОВ "ТЛК "Арктика", позичальник) укладено кредитний договір № 876/31/1 (зі змінами та доповненнями, далі - кредитний договір), відповідно до умов якого банк надав позичальнику кредит у розмірі 100 000 000 грн. зі сплатою процентів за користування кредитом в розмірі 21% річних та встановленням процентної ставки 23 % річних у випадку порушення зобов`язань позичальника, починаючи з першого дня місяця, що слідує за місяцем, в якому відбулось порушення зобов`язань позичальника, та закінчуючи останнім днем місяця, в якому таке зобов`язання буде виконане/виконане.
1.1. Положеннями пп. 3.3.1, 3.3.2 кредитного договору встановлено, що банк має право у випадку, якщо будуть мати місце будь-які або всі можливі випадки невиконання позичальником та/або майновим поручителем/поручителем взятих на себе обов`язків та недотримання умов, передбачених цим договором та/або документами забезпечення, вимагати негайною повернення суми кредиту та всієї суми нарахованих процентів за користування кредитом (разом з будь-якими іншими нарахованими сумами або сумами, що підлягають до сплати за цим договором), в тому числі, але не виключно, якщо позичальник вчасно не сплатив суму кредиту, її частину або проценти за користування кредитом або будь-які інші суми, які підлягають сплаті за цим договором; після отримання позичальником від банку листа з повідомленням про вручення щодо відкликання кредиту позичальник зобов`язаний не пізніше 20 банківських днів з моменту вручення такого листа здійснити повне погашення кредиту (включаючи основну суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, що підлягають сплаті позичальником на користь банку відповідно до умов цього договору).
2. 04.11.2014 між цими ж сторонами укладено іпотечний договір № 876/31/1-3, відповідно до умов якого ТОВ "ТЛК "Арктика" (іпотекодавець) в забезпечення виконання взятих на себе зобов`язань за кредитним договором № 876/31/1 передало в іпотеку ПАТ "Ощадбанк" (іпотекодержатель) нерухоме майно: рибний ярмарок та комплекс по зберіганню, виробництву продуктів харчування, розташований за адресою: Київська область, с. Софіївська Борщагівка, вул.      Чорновола, 46а,     який розташований на земельних ділянках з кадастровими номерами 3222486200:04:001:0001, 3222486200:04:001:0002 площею 2,5 га кожна. Загальна погоджена сторонами вартість предмету іпотеки становить 299   918 000 грн.
2.1. Відповідно до п. 6.1 іпотечного договору іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадках, передбачених цим договором та законодавством, в тому числі у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем умов зобов`язання (повністю або частково), зокрема, але не виключно, якщо в строки, встановлені кредитним договором, іпотекодавець не поверне (повністю або частково) іпотекодержателю суму кредиту, та/або не сплатить проценти за користування кредитом, та/або не сплатить комісії та/або іншу заборгованості, платежі, неустойки (пені, штрафи), що передбачені та/або випливають із зобов`язання, у тому числі у випадку одноразового прострочення будь-якого зобов`язання, що складає зобов`язання, а також в інших випадках, передбачених кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій/запевнень або будь-який документ, надані іпотекодавцем у відповідності з цим договором, виявляться (стануть) недійсними.
2.2. Згідно з п. 6.2 іпотечного договору за вибором іпотекодержателя застосовується один із способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя, зокрема, у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Із підписанням цього договору іпотекодавець погоджується, що для вчинення виконавчого напису є достатнім подання іпотекодержателем нотаріусу наступних документів, що підтверджують безспірність заборгованості іпотекодавця за зобов`язанням: заяви про порушення зобов`язання та (або) умов цього договору, розрахунку заборгованості, свого примірника цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення виданий іпотекодержателю.
3. 10.03.2016 у зв`язку з неналежним виконання умов кредитного договору, кредитор звернувся до позичальника з вимогою про дострокове повернення кредиту, в якій вказав, що станом на 09.03.2016 загальна заборгованість складає 113   059 309,41 грн. Вказана вимога отримана позичальником 16.03.2016.
4. У серпні 2016 року ПАТ "Ощадбанк" звернувся до Господарського суду Київської області з позовом до ТОВ "ТЛК "Арктика" про стягнення 137 670 517 грн. боргу за кредитом та звернення стягнення на предмет іпотеки (справа №   911/2798/16).
4.1. Рішенням Господарського суду м. Києва від  08.02.2017, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2017 у справі № 910/11969/16, визнано недійсним іпотечний договір від 04.11.2014  №876/31/1-3. Постановою Вищого господарського суду України від 08.08.2017 вказані судові рішення скасовані з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
5. 27.03.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 705 (далі - виконавчий напис), відповідно до якого в рахунок погашення простроченої заборгованості ТОВ "ТЛК "Арктика" перед ПАТ "Ощадбанк" за процентами та штрафними санкціями за період з 15.03.2016 по 15.03.2017 за кредитним договором № 876/31/1 в сумі 60 779 032,54 грн., з яких: 23   994 249,95 грн. прострочена заборгованість за процентами; 20 046 605,78 грн. пені; 3 415 480,22 грн. 3% річних; 12 835 196,59 грн. інфляційні втрати; 487 500 грн. штрафу за порушення п.п. 7.2.6 кредитного договору; звернуто стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором № 876/31/1-3. Також, 16.03.2017 приватним нотаріусом про звернення стягнення на предмет іпотеки повідомлений інший іпотекодержатель - Публічне акціонерне товариство "Златобанк".
Короткий зміст позовних вимог
6. У квітні 2017 року  ТОВ "ТЛК "Арктика" (далі - позивач) звернулося з позовом до ПАТ "Ощадбанк" (далі - відповідач) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.  
7. Позовна заява обґрунтована наступним: (1) виконавчий напис вчинено на іпотечному договорі, який цей момент було визнано недійсним за рішенням Господарського суду міста Києва від 08.02.2017 у справі № 910/11969/16, яке набрало законної сили 23.03.2017 внаслідок повернення апеляційної скарги банку, а отже такий іпотечний договір не міг породжувати будь-яких прав і обов`язків у його сторін; (2) позивач не отримував від відповідача повідомлення про порушення іпотечного зобов`язання в порядку статті 35 Закону України "Про іпотеку"; (3) нотаріусом порушено вимоги статті 89 Закону України "Про нотаріат", пунктів 1-4 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом  Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №269/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій), пункту 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 (далі - Перелік) щодо змісту виконавчого напису, отримання нотаріусом необхідного переліку документів, повідомлення інших іпотекодержателів майна; (4) заборгованість, яка є предметом виконавчого напису, не є безспірною з огляду на наявність судового спору між сторонами у межах справи №911/2798/16 щодо стягнення кредитного боргу та звернення стягнення на предмет іпотеки.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
8. Рішенням Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2017 року позов задоволений повністю, визнано виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню. 
9. Суд першої інстанції виходив з того, що: (1) на момент вчинення виконавчого напису існував судовий спір у справі №911/2798/16 за позовом відповідача до позивача про стягнення боргу за кредитним договором, а також банком ініційовано судові справи №910/5810/17 та № 910/6069/17, що унеможливлює набуття кредитною заборгованістю статусу безспірної та виключає можливість вчинення виконавчого напису; (2) виконавчий напис вчинено на іпотечному договорі, який цей момент було визнано недійсним за рішенням Господарського суду міста Києва від 08.02.2017 у справі №   910/11969/16, яке набрало законної сили 23.03.2017 у зв`язку з поверненням апеляційної скарги банку за відповідною ухвалою апеляційного господарського суду, а отже у відповідача було відсутнє право звернення стягнення на предмет іпотеки. 
Короткий зміст оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції
10. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 14 січня 2020 року рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нове рішення про відмову в позові.
11. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що (1) листом від 10.03.2015 №55/2-06/340-2042 (отриманий позивачем 16.03.2016) банк звернувся до позичальника з вимогою про дострокове повернення кредиту та попередив про звернення стягнення на предмет іпотеки, а 16.03.2017 приватний нотаріус повідомив іншого іпотекодержателя - ПАТ "Златобанк"  про звернення стягнення на предмет іпотеки; (2) рішення господарського суду від 08.02.2017 у справі №910/11969/16 не набрало законної сили внаслідок своєчасного його оскарження в апеляційному порядку, що вбачається з ухвали Київського апеляційного господарського суду від 18.05.2017, а отже правомірність іпотечного договору презюмується; (3) за результатами розгляду спору у справі №911/2798/16 провадження у ній припинено за відсутністю предмета спору внаслідок набуття банком права власності на предмет іпотеки, а зі змісту судових рішень у цій справі вбачається, що розмір заявленої банком до стягнення суми кредитної заборгованості боржником не оспорювався; (4) провадження у справах №      910/5810/17 та №910/6069/17 порушено вже після вчинення виконавчого напису, тому місцевий господарський суд послався на них безпідставно. 
11.1. Отже, за висновком апеляційного суду позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення, а такого те, що вимоги кредитора не мали ознак безспірності в розумінні статті 88 Закону України "Про нотаріат".
Короткий зміст вимог касаційної скарги
12. Не погоджуючись із указаною постановою, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить її скасувати, рішення суду першої інстанції залишити в силі. 
Аргументи учасників справи
Доводи позивача, який подав касаційну скаргу (узагальнено)
13. Звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом здійснено в рахунок погашення боргу за кредитним договором від 04.11.2014, який на той момент був предметом судового спору у справах №911/2798/16 та №910/5810/17, що унеможливлює визнання таких вимог безспірними, а отже виключає вчинення з метою їх задоволення виконавчого напису. Такий висновок підтверджується правовими висновками Верховного Суду України в постанові від 04.03.2015 у справі № 6-27цс15 та Великої Палати Верховного Суду в постанові від 16.05.2018 у справі №320/8269/15-ц.
14. З посиланням на правову позицію Великої Палати Верховного Суду в постановах від 28.03.2018 у справі № 444/9519/12, від 04.07.2018 у справі №310/11534/13-ц, відповідно до якої право кредитора нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється у разі пред`явлення до позичальника вимог у порядку статті 1050 Цивільного кодексу України, позивач зазначає, що матеріалами справи не підтверджується існування у АТ "Ощадбанк" права вимоги до ТОВ "ТЛК "Арктика" визначеної виконавчим написом заборгованості, неправомірно нарахованої відповідачем у період після заявлення ним 10.03.2016 вимоги про дострокове повернення кредиту, якою останній в односторонньому порядку змінив строк дії кредитного договору, встановивши його до 13.04.2016. Отже, подальше нарахування банком процентів та неустойки за договором, який припинив свою дію, є неможливим, проте саме ця заборгованість стала підставою для вчинення виконавчого напису.
Позиція відповідача у відзиві на касаційну скаргу
15. Наявність судового провадження про стягнення заборгованості за кредитним договором сама по собі не є доказом недотримання вимоги про безспірність вимог кредитора. Натомість банк надав нотаріусу визначений Переліком пакет документів, необхідний для вчинення виконавчого напису.
16. Доводи позивача щодо неможливості нарахування відсотків та неустойки після вимоги про дострокове повернення кредиту та порушення банком статей 548, 1048, 1050 Цивільного кодексу України не заявлялися в позові та не були предметом розгляду судів попередніх інстанцій при вирішенні спору в даній справі, що унеможливлює їх розгляд під час касаційного перегляду судового рішення.
Заяви з процесуальних питань
17. 29.04.2020 до Верховного Суду надійшло клопотання від ТОВ " ТЛК "Арктика" про відкладення розгляду справи, мотивоване неможливістю забезпечення явки представника в судове засідання у зв`язку з введенням в Україні карантину.
17.1. Розглянувши вказане клопотання, Верховний Суд зауважує, що відкладення розгляду справи є правом суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення учасників справи про дату, час та місце судового засідання, виходячи зі змісту статей 202, 216 ГПК України, у Суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи. При цьому засідання суду касаційної інстанції 11.03.2020 відбулося за участі представника позивача Зарубіної В.М., яка надала пояснення по суті поданої касаційної скарги, що підтверджується протоколом судового засідання. Крім того, відповідно до ухвали Верховного Суду від 02.04.2020 явка сторін не визнавалася обов`язковою. Отже, Верховний Суд вважає можливим розгляд касаційної скарги за відсутності представника ТОВ "ТЛК "Арктика", повідомленого належним чином про дату, час та місце судового засідання.
Позиція Верховного Суду
Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанцій
18. Верховний Суд відхиляє доводи позивача в пункті 13 Постанови та зазначає про таке.
19. Стаття 88 Закону України "Про нотаріат" містить певну умову вчинення виконавчих написів. Так, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо, зокрема, подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
20. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
21. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком (у спірних правовідносинах - визначеному в пункті 1-1 Переліку).
22. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
23. Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. 
24. Суд звертається до правових висновків Великої Палати Верховного Суду в постановах від 27.03.2019 у справі № 137/1666/16-ц, від 02.07.2019 у справі №      916/3006/17, від 15.01.2020 у справі №305/2082/14-ц.
25. У справі, що переглядається, судом апеляційної інстанції встановлено дотримання банком вимог статті 35 Закону України "Про іпотеку" щодо надсилання позивачу письмової вимоги про усунення порушень кредитного договору.
26. Разом з тим, у постанові від 15.01.2020 у справі №305/2082/14-ц Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема статті 88 Закону України "Про нотаріат", викладеного у постанові Верховного Суду України від 04.03.2015 у справі № 640/5240/13-ц (провадження № 6-27цс15), на яку посилається позивач в обґрунтування доводів касаційної скарги щодо безспірності вимог кредитора.
27. Так, за правовим висновком Великої Палати Верховного Суду наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису.
28. Спір про право, який унеможливлює вчинення виконавчого напису і, як наслідок, зумовлює певну правову реакцію нотаріуса, міг вбачатися нотаріусом винятково із заяви боржника про зупинення виконавчого провадження, поданої відповідно до частини четвертої статті 42 Закону України "Про нотаріат" і обґрунтованої тим, що боржник звернувся до суду із відповідною позовною заявою про оспорювання заборгованості, а також на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження його позовної заяви. Але навіть такі обставини свідчили б про існування спору про право, проте не змінювали б правової характеристики цього виду заборгованості як безспірної.
29. Оскільки позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про законність вчинення нотаріусом виконавчого напису.
30. Верховний Суд також критично сприймає посилання позивача на постанову Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі №320/8269/15-ц, яка прийнята за відмінних від встановлених у даній справі фактичних обставин та не містить правових висновків щодо безпосередньо безспірності вимог кредитора в контексті наявності судового спору про стягнення з боржника боргу за кредитним договором.
31. Оцінюючи доводи касаційної скарги в пункті 14 Постанови, Верховний Суд нагадує позивачу межі перегляду справи судом касаційної інстанції та обсяг повноважень Верховного Суду, визначені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до положень частин 1, 2 якої переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
31.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові  суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
32. Так, наведені позивачем доводи щодо неправомірності нарахування кредитором відсотків та неустойки після заявлення вимоги про дострокове повернення кредиту не були визначені позивачем в якості підстави позову, не розглядались, а відповідні обставини не встановлювались судами при вирішенні даного спору про визнання недійсним виконавчого напису. У зв`язку з чим такі доводи скаржника не можуть бути розглянуті Верховним Судом по суті в силу процесуальних обмежень повноважень суду касаційної інстанції, визначених статтею 300 Господарського процесуального кодексу України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
33. За результатами касаційного перегляду Верховним Судом не встановлено неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, підстав для зміни чи відміни оскаржуваного судового рішення за мотивів, наведених у касаційній скарзі, Суд не вбачає.
Судові витрати
34. З огляду на те, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, судові витрати покладаються на скаржника. 
Керуючись статтями 300, 301, 306, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній до 08.02.2020), Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" залишити без задоволення.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 14 січня 2020 року у справі №      910/6097/17 залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                             Міщенко І.С.
Судді                                                                                                                Берднік І.С.
                                                                                                          Суховий В.Г.