ПОСТАНОВА
Іменем України

03 червня 2020 року 
Київ
справа №826/15939/17
адміністративне провадження №К/9901/54289/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А.,  Смоковича М.І., 
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №  826/15939/17
за позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі філії «Дельта-лоцман» Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» 
до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг 
третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КП  Комунекоресурси» 
про визнання протиправним та скасування рішення
за касаційною скаргою Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі філії «Дельта-лоцман» Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»
на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 05 червня 2018  року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Бабенка  К.  А., суддів Кузьменка  В.  В., Степанюка А.  Г.,

УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1.          У грудні  2017 року Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі філії «Дельта-лоцман» Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі - позивач, ДП «АМПУ», замовник) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - відповідач, АМК України), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «КП Комунекоресурси» (далі - третя особа, ТОВ «КП Комунекоресурси»), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 06 листопада 2017 року №  7806-р/пк-пз.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що спірне рішення прийняте із порушенням законодавства у сфері публічних закупівель та  є таким, що порушує права позивача, у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція ТОВ  «КП  Комунекоресурси» була правомірно відхилена замовником з підстав невідповідності пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а Приватне підприємство «Інфлот-Данубіус Ейдженсі», в свою чергу, допустило лише формальну технічну помилку (описку), яка, на думку позивача, аж ніяк не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції вказаного підприємства. 
3.          Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував, зазначив, що відсутність інформації, надання якої вимагалось тендерною документацією, не є формальною помилкою у розумінні положень Закону України «Про публічні закупівлі» та Тендерної документації, а отже, рішенням відповідача правомірно встановлено, що тендерна пропозиція Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» не відповідала умовам Тендерної документації та мала бути відхилена замовником відповідно до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Внаслідок відхилення пропозиції Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» у процедурі закупівлі залишилося б менше двох учасників, що є підставою для відміни процедури закупівлі.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4.          18 серпня 2017 року Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі філії «Дельта-лоцман» Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: будівництво гідротехнічних об`єктів за кодом ДК 021:2015 45240000-1 (послуги з технічного обслуговування судноплавних каналів (БДЛК та ХМК) для підтримки у працездатному стані відповідно до паспортних характеристик шляхом днопоглиблення з транспортуванням вилученого ґрунту на звалище ґрунту) відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
5.          Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель - UA-  2017-  08  -  18-001112-c.
6.          Рішенням Тендерного комітету філії «Дельта-лоцман» ДП «АМПУ» від 12  вересня 2017 року затверджено тендерну документацію на закупівлю: «Будівництво гідротехнічних об`єктів за кодом ДК 021:2015 45240000-1 (послуги з технічного обслуговування судноплавних каналів (БДЛК та ХМК) для підтримки у працездатному стані відповідно до паспортних характеристик шляхом днопоглиблення з транспортуванням вилученого ґрунту на звалище ґрунту)».
7.          У подальшому від Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі», China Harbour Engineering company Ltd., Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв», Товариства з обмеженою відповідальністю «КП Комунекоресурси» отримано тендерні пропозиції.
8.          Відповідно до протоколу розгляду вказаних тендерних пропозицій від 13  жовтня 2017 року рішенням Тендерного комітету тендерні пропозиції учасників торгів China Harbour Engineering company Ltd. та Товариства з обмеженою відповідальністю «КП Комунекоресурси» відхилені.
9.          До оцінки були допущені тендерні пропозиції Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв».
10.          Не погоджуючись з рішенням замовника щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КП Комунекоресурси» та допуску ПП «Інфлот-Данубіус Ейдженсі», третя особа оскаржила його до Антимонопольного комітету України.
11.          У своїй скарзі ТОВ «КП Комунекоресурси» вказувало на порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просило, зокрема, зобов`язати позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПП  «Інфлот-Данубіус Ейдженсі».
12.          06 листопада 2017 року за результатами розгляду скарги третьої особи постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №7806-р/пк-пз, яким ДП «АМПУ» зобов`язано відмінити процедуру закупівлі - «ДК  021:2015:45240000-1 - відмінити процедуру закупівлі - «ДК 021:2015: 45240000-1 - Будівництво гідротехнічних об`єктів. CPV: 45240000-1», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-08-18-001112-с».
13.          У пунктах 1.1, 1.2, 2.2 мотивувальної частини оскаржуваного рішення постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель дійшла висновку про те, що пропозиція ТОВ «КП Комунекоресурси» була правомірно відхилена замовником з наведених у протоколі підстав, а тому відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
14.          Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з таким висновком АМК України повністю погоджується, а відповідач також не заперечує щодо вказаного висновку, про що свідчать доводи наведені у відзиві на адміністративний позов та пояснення представника відповідача, надані у судовому засіданні.
15.          Як установлено судами попередніх інстанцій, позивач фактично не погоджується з висновком відповідача про зобов`язання ДП «АМПУ» відмінити процедуру закупівлі внаслідок того, що ним не була відхилена пропозиція ПП  «Інфлот-Данубіус Ейдженсі».
16.          Згідно з пунктом 2.1 мотивувальної частини спірного рішення «в обґрунтуванні виробничих показників самовідвізного земснаряду «Gigante», наданому ПП  «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» у складі своєї тендерної пропозиції, зазначено «середньодобова продуктивність - 6009 тис. куб», що становить 6,009  млн. куб, при цьому не містить одиниць виміру добової продуктивності, що не підтверджує відповідність вимозі додатку 1 Документації «повинно забезпечувати добову продуктивність днопоглиблення не менше 6  000 м3», а отже, не відповідає умовам Документації в цій частині.
17.          Судами попередніх інстанцій установлено, що відповідно до умов пункту  1  розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації» тендерної документації від 12 вересня 2017 року встановлено необхідність надання учасниками інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), а саме необхідно надати: інформацію про відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, наведених у Додатку 1 до цієї тендерної документації, з обов`язковим додаванням до вказаної інформації обґрунтування виробничих показників обладнання (без надання цінових показників), яке учасник планує залучити для надання послуг за предметом закупівлі (в обсязі необхідному/достатньому для надання послуг у встановлені строки), складеного учасником з урахуванням вимог Додатку 1 та Додатку 2 до цієї тендерної документації.
18.          Згідно з вимогами Додатку 1 до тендерної документації, обладнання, яке учасник планує залучити для надання послуг повинно забезпечувати добову продуктивність днопоглиблення не менш 6000 м3  (по ґрунту у щільному тілі в розмірі РД 31.74.09-86 «Нормы на морские дноуглубительные работы»).
19.          Судом першої інстанції з матеріалів справи установлено, що в «обґрунтуванні виробничих показників» самовідвізного земснаряду «Gigante», середньодобова продуктивність обладнання учасника повинна забезпечити виконання днопоглиблення в обсязі 1 025 766 м3  за передбачений ним період роботи, а саме - 111,0 + 59,7 = 170,7 діб.
20.          Виходячи з підрахунку, на підставі показників, наведених в «обґрунтуванні виробничих показників» ПП «Інфлот-Данубіс Ейдженсі», суд першої інстанції дійшов висновку, що середньодобова продуктивність повинна скласти: 1  025  766  м3/170,7 діб = 6009,17 м3/добу, що відповідає показнику зазначеному учасником ПП «Інфлот-Данубіс Ейдженсі».
21.          Судом апеляційної інстанції також досліджено «обґрунтування виробничих показників» ПП «Інфлот-Данубіс Ейдженсі» та установлено, що добова продуктивність самовідвізного земснаряду «Gigante» (1300 м3) при наданні послуг (послуги з технічного обслуговування судноплавних каналів (БДЛК і ХМК) для підтримки у працездатному стані відповідно до паспортних характеристик шляхом днопоглиблення з транспортуванням вилученого ґрунту на звалище ґрунту)» згідно з технічними вимогами замовника для кожної ділянки днопоглиблення окремо по «Нормам на морские дноуглубительные работы» РД  31.74.09-86 за різних умов (обсягу ґрунту, групи ґрунту, відстані до місця звалища ґрунту тощо) становить: 7777,3 м3; 6895,4 м3;  5867,1 м3; 5308,3 м3; 4710.2  м3; 2338,6 м3.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
22.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13  березня  2018 року позовні вимоги задоволено, визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06 листопада 2017 року №  7806-р/пк-пз.
23.          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що некоректне зазначення одиниці виміру середньодобової продуктивності, а саме тис. куб замість м3/добу є формальною помилкою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст самої пропозиції.
24.          Суд першої інстанції з посиланням на статтю 22 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначив, що ПП «Інфлот-Данубіс Ейдженсі» допущено формальну (несуттєву) технічну помилку, описку у визначенні одиниць виміру днопоглиблення (надавши при цьому у таблиці абсолютно вірні розрахунки у відповідності до вимог тендерної документації), яка жодним чином не впливає на зміст пропозиції, а отже, не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції ПП «Інфлот-Данубіс Ейдженсі».
25.          Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 05 червня 2018 року рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог.
26.          Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вказав, що в «обґрунтуванні виробничих показників» самовідвізного земснаряду «Gigante» указано середньодобову продуктивність, яка складає 6009 тис.  куб, натомість добова продуктивність цього обладнання за різних умов (обсягу ґрунту, групи ґрунту, відстані до місця звалища ґрунту тощо) становить в деяких випадках в залежності від зазначених обставин менше, ніж визначено у Технічних вимогах Тендерної документації - 6000 м3, що спростовує висновок суду першої інстанції про дотримання ПП «Інфлот-Данубіс Ейдженсі» зазначених у них умов.
27.          Крім того, суд апеляційної інстанції зауважив, що в зазначених «обґрунтуваннях виробничих показників» самовідвізного земснаряду «Gigante» його  середньодобова продуктивність  становить 6009 тис. куб. м., тобто 6,009  млн. куб. м., що не відповідає його технічним характеристикам.

ІV. Касаційне оскарження 
28.          Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровану 25 червня 2018 року.
29.          У касаційній скарзі представник позивача зазначає, що оскаржуване судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким залишити в силі рішення суду першої інстанції.
30.          На обґрунтування вимог касаційної скарги представник позивача вказує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано положення статті  22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, статті 2, частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України.
31.          Представник позивача зауважує, що суд апеляційної інстанції виходив з доводів, які взагалі не наведено у спірному рішенні.
32.          За доводами позивача, «обґрунтування виробничих показників» складено учасником відповідно до технічних вимог замовника для кожної ділянки днопоглиблення окремо, для розрахунку періоду роботи з зазначенням добової продуктивності (одиниця виміру - м3), наведеної у пункті 22 таблиці, при цьому зазначені показники відповідають показнику добової продуктивності, що розрахований учасником.
33.          За доводами позивача, тендерною документацією взагалі не вимагалося надання учасником розрахунку середньодобової продуктивності, а встановлювалася вимога, що обладнання, яке учасник планує залучити для надання послуг, повинно забезпечувати добову продуктивність днопоглиблення не менш 6 000 м3. На виконання цієї вимоги замовник подав «обґрунтування виробничих показників», у пункті 22 якого навів значення добової продуктивності із необхідними одиницями виміру, при розрахунку ж середньодобової продуктивності було допущено технічну помилку і наведено показник у тис. куб. замість м3.
34.          Зазначаючи, що всі учасники подали розрахунки саме добової продуктивності днопоглиблення не менше 6  000 м3, позивач доводить, що ПП  «Інфлот-Данубіс Ейдженсі» допущено технічну (несуттєву) помилку, що не може бути підставою для відхилення його тендерної пропозиції.
35.          У касаційній скарзі представник позивача просить розглядати справу за його участю.
36.          Ухвалою Верховного Суду від 03 липня 2018 року відкрито касаційне провадження та витребувано з Окружного адміністративного суду міста Києва справу №  826/15939/17 (суддя-доповідач Анцупова Т.  О.).
37.          12 липня 2018 року справа №  826/15939/17 надійшла до Верховного Суду.
38.          16 липня 2018 року до Верховного Суду надійшов відзив відповідача, в якому представник відповідача спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
39.          У відзиві представник відповідача просить розглядати справу за участю представників АМК України.
40.          11 червня 2019 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №686/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Анцупової  Т.  О., що унеможливлює її участь у розгляді касаційних скарг.
41.          Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 11 червня 2019 року визначено склад суду: головуючого суддю Стрелець  Т.  Г., суддів Рибачука  А.  І., Тацій  Л.  В.
42.          21 січня 2020 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №118/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, що унеможливлює участь судді-доповідача Стрелець     Т.     Г. у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами.
43.          Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 22     січня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову     Н.     В., суддів Бевзенка     В.     М., Данилевич     Н.     А.
44.          27 травня 2020 року розпорядженням в.о. заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №  879/0/78  -  20 призначено повторний автоматизований розподіл справи.
45.          Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 27 травня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову Н. В., суддів Данилевич Н. А., Смоковича М. І.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
46.          Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції  Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі -  КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
47.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України  провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
48.          Приписами частини першої статті 341 КАС України  визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
49.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
50.          Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3)  обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)  добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8)  пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10)  своєчасно, тобто протягом розумного строку.
51.          Згідно зі статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
52.          Відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
53.          Частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
54.          Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
54.1.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
54.2.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
55.          У розумінні частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
56.          Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
57.           Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
58.          На підставі частини одинадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
59.          Згідно з пунктами 29-30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
60.          Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
61.          Згідно з частиною третьою статті 22 Закону № 922  -тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
62.          Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
63.          Відповідно до частини четвертої статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:
для товарів і послуг - 133 тисячам євро;
для робіт - 5150 тисячам євро.
63.1.          Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.
64.          Згідно з частиною першою статті 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
64.1.          У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
65.          За частиною п`ятою статті 28 Закону № 922-VIII у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
65.1.          За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
65.2.          Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.
65.3.          Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.
66.          Статтею 30 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
66.1.          1) учасник:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
66.2.          2) переможець:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
67.          Відповідно до частин першої та другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
67.1.          Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
-          наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
-          наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
-          наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

VІ. Позиція Верховного Суду
68.          Приписами частини першої  статті 341 КАС України  визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
69.          Згідно з частиною другою  статті 341 КАС України  суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
70.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
71.          У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що предметом судового оскарження є рішення постійно діючою адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06 листопада 2017 рок №  7806-р/пк-пз, яким ДП «АМПУ» зобов`язано відмінити процедуру закупівлі - «ДК  021:2015:45240000-1 - Будівництво гідротехнічних об`єктів. CPV: 45240000-1», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-08-18-001112-с.»
72.          Підставою для покладення на замовника обов`язку відмінити визначену закупівлю став висновок АМК України про непоґрунтований допуск до аукціону пропозиції ПП «Інфлот-Данубіс Ейдженсі». Оскільки після відхилення такої пропозиції до аукціону буде допущено менше двох учасників, то відповідач зазначав, що це є підставою для відміни процедури закупівлі з огляду на приписи частини п`ятої статті 28 № 922-VIII.
73.          Особливістю правовідносин, які є предметом розгляду у цій справі є те, що проведення процедури відкритих торгів здійснювалося відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону № 922-VIII внаслідок перевищення мінімальної очікуваної вартості закупівлі, встановленої Угодою про асоціацію з ЄС.
74.          Для закупівель, очікувана вартість яких перевищує суму, еквівалентну 133  тис. євро при закупівлі товарів і послуг і 5  150 тис. євро при закупівлі робіт, проводиться відкритий тендер, який передбачає спочатку проведення перевірки кваліфікації учасників і технічних характеристик, а потім оцінки поданих пропозицій шляхом проведення аукціону.
75.          У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що замовник, розглянувши пропозиції чотирьох учасників, відхилив пропозиції двох з них, а тендерні пропозиції двох учасників - Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» були допущені до аукціону.
76.          Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
77.          Висновок відповідача у цій справі щодо необґрунтованого допущення до аукціону Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» базувався на тому, що «в обґрунтуванні виробничих показників самовідвізного земснаряду «Gigante», наданому ПП  «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» у складі своєї тендерної пропозиції, зазначено «середньодобова продуктивність - 6009 тис. куб», що становить 6,009 млн куб, при цьому не містить одиниць виміру добової продуктивності, що не підтверджує відповідність вимозі додатку 1 Документації «повинно забезпечувати добову продуктивність днопоглиблення не менше 6  000  м3», а отже, не відповідає умовам Документації в цій частині.
78.          Судами попередніх інстанцій установлено, що згідно з вимогами Додатку 1 до тендерної документації, обладнання, яке учасник планує залучити для надання послуг повинно забезпечувати добову продуктивність днопоглиблення не менш 6000 м3  (по ґрунту у щільному тілі в розмірі РД 31.74.09-86 «Нормы на морские дноуглубительные работы»).
79.          Отже, однією з вимог, яку замовник висував до обладнання учасників, була здатність такого обладнання забезпечувати саме добову продуктивність днопоглиблення не менш 6000 м3  (по ґрунту у щільному тілі в розмірі РД 31.74.09-86 «Нормы на морские дноуглубительные работы»).
80.          Судами попередніх інстанцій, установлено, що в «обґрунтуванні виробничих показників» ПП «Інфлот-Данубіс Ейдженсі» вказав не добову продуктивність, а середньодобову продуктивність, яка складає 6009,17 тис. куб. м.
81.          Таким чином, у технічній документації учасником було вказано характеристики обладнання, яке не відповідало вимогам тендерної документації, а саме учасник використав показник «середньодобової продуктивності» замість показника «добова продуктивність», що і було встановлено відповідачем.
82.          Посилання позивача на те, що це є технічною помилкою спростовано судом апеляційної інстанції, який установив, що це й же документ містить і показник «добова продуктивність», яка для окремих обсягів ґрунту, групи ґрунту, відстані до місця звалища ґрунту тощо) є нижчою за 6000 м3  (по ґрунту у щільному тілі в розмірі РД 31.74.09-86 «Нормы на морские дноуглубительные работы»).
83.          У касаційній скарзі позивач самостійно вказує на відмінність цих показників та зауважує, що тендерною документацією взагалі не вимагалося надання учасником розрахунку середньодобової продуктивності. І водночас, вказуючи на технічну помилку в одиницях виміру, позивач використовує показник середньодобової продуктивності, а не добової (пункт 22), як це визначено ним самим у Технічній документації.
84.          За встановлених обставин Верховний Суд визнає, що суд апеляційної інстанції, в межах доводів касаційної скарги, не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого касаційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись статтями  341,      343,      349,      350,      355,      356,      359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Касаційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі філії «Дельта-лоцман» Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» залишити без задоволення.

2.  Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 05 червня 2018  року в справі №826/15939/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя - доповідач:                                                                      Н.    В.    Шевцова

Судді:                                                                                          Н.    А.    Данилевич

                                                                                          М.    І.  Смокович