Справа № 991/747/20
Провадження1-кп/991/15/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А 

   13 березня 2020 року                                                                            м.Київ 

Вищий антикорупційний суд колегією суддів в складі:
головуючої – судді ОСОБА_1 ,
суддів – ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання – ОСОБА_4 ,
та учасників судового провадження:
прокурора – ОСОБА_5 ,
обвинувачених – ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників – адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , 
під час підготовчого провадження у кримінальному провадженні №52017000000000889 від 20 грудня 2017 року щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , я кий обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.5 ст.191, ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Ромни Сумської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.5 ст.191, ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Кіровоград(м. Кропивницький), громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.5 ст.191, ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Київ, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.5 ст.191, ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який народився в м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.5 ст.191, ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України,
розглянувши заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_17 про відвід прокурора та заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_11 про відвід прокурора,
установив:
24 січня 2020 року до Вищого антикорупційного суду від Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора надійшли матеріали у кримінальному провадженні щодо: ОСОБА_6 , якому відповідно до обвинувального акта висунуто обвинувачення у вчиненні  кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27  ч.2 ст.28 ч.5 ст.191, ч.3 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України;  ОСОБА_7 , якому відповідно до обвинувального акта висунуто обвинувачення у вчиненні  кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27  ч.2 ст.28 ч.5 ст.191, ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України;  ОСОБА_8 , якому відповідно до обвинувального акта висунуто обвинувачення у вчиненні  кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27  ч.2 ст.28 ч.5 ст.191, ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України;  ОСОБА_9 , якому відповідно до обвинувального акта висунуто обвинувачення у вчиненні  кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27  ч.2 ст.28 ч.5 ст.191, ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України;  ОСОБА_10 , якому відповідно до обвинувального акта висунуто обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.5 ст.191, ч.2 ст.27 ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України. 
Ухвалою суду від 28 січня 2020 року у кримінальному провадженні було призначено підготовче судове засідання.
В підготовчому судовому засіданні захисник ОСОБА_17 подала заяву про відвід прокурора ОСОБА_5 , посилаючись на те, що прокурор, як процесуальний керівник, що здійснює нагляд за додержанням законів під час досудового розслідування кримінального провадження, умисно допустив низку грубих порушень кримінального процесуального законодавства, а саме: після завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів в порядку ст.290 КПК України, сторона обвинувачення здійснила низку процесуальних дій, результати яких безпосередньо впливають на доведеність стороною обвинувачення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають важливе значення для доведення винуватості/невинуватості особи у вчиненні злочину. Так, процесуальний керівник ОСОБА_5 , визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, 07 серпня 2019 року надав доручення детективу повідомити підозрюваного ОСОБА_9 та його захисників про завершення досудового розслідування та надання доступу стороні захисту до матеріалів досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України, кінцева дата якого була встановлена судом до 14 січня 2020 року включно. При цьому, 24 грудня 2019 року детектив ОСОБА_20 за процесуального керівництва прокурора ОСОБА_5 направив листа до ДП «Завод 410 ЦА» з проханням вирішити питання щодо надання письмової згоди на визнання ДП «Завод 410 ЦА» потерпілим у кримінальному провадженні №52017000000000889, і, отримавши таку згоду, детектив ОСОБА_20 14 січня 2020 року, тобто останнього дня строку, який було визначено для ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування, виніс постанову про визнання особи потерпілою. На думку захисника, за умови своєчасного виконання необхідних процесуальних дій із залучення ДП «Завод 410 ЦА» як потерпілої особи, орган досудового розслідування мав провести обов`язкові слідчі дії, спрямовані на встановлення розміру начебто заподіяної шкоди, отримання документів, що підтверджують чи спростовують факт її завдання. Однак, група детективів за процесуального керівництва прокурора ОСОБА_5 протягом більше як двох років не залучали до кримінального провадження потерпілого, таку дію здійснили тільки після завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту, що обмежило обвинуваченого у повній реалізації свого права на захист. Оскільки, кримінальним процесуальним законом саме на прокурора покладається здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, а умисний характер порушень під час досудового розслідування свідчить про упереджене ставлення сторони обвинувачення, зокрема, прокурора до сторони захисту, що потягнуло за собою порушення засад рівності сторін, змагальності, та в цілому права на захист, тому вважає, що прокурор ОСОБА_5 не має права брати участі у судовому провадженні з підстав очевидної упередженості (необ`єктивності, несправедливості) до обвинуваченого ОСОБА_9 , інших обвинувачених, сторони захисту в цілому.
Обвинувачений ОСОБА_9 підтримав заяву захисника про відвід прокурора.
Прокурор ОСОБА_5 проти задоволення заяви про відвід заперечив, вказав, що доводи захисника є тільки припущеннями. Жодних обставин, які б викликали обґрунтовані сумніви в його неупередженості, стороною захисту не названо. Також, зазначив, що ДП «Завод 410 ЦА» було залучено до участі у кримінальному провадженні як потерпілого після того як була подана відповідна заява. 
Інші учасники судового провадження підтримали заявлений захисником ОСОБА_17 відвід прокурору, посилаючись на те, що сторона обвинувачення, в тому числі і прокурор ОСОБА_5 , який був старшим групи прокурорів, зловживала своїми повноваженнями під час досудового розслідування, грубо порушуючи права сторони захисту.
Також, під час підготовчого судового засідання захисником обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_11 було заявлено про відвід прокурора ОСОБА_5 від процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні. В обґрунтування своєї заяви захисник вказала, що відповідно до ч.4 ст.263 КПК України, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж покладається на уповноважені підрозділи органів Національної поліції та органів безпеки. Разом з тим, із протоколу від 17 травня 2018 року про здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), складеного детективом Третього відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_20 , Оперативно-технічним управлінням Національного антикорупційного бюро України, щодо ОСОБА_6 проведено негласну слідчу (розшукову) дію – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 за період з 29 січня 2018 року по 01 березня 2018 року. Таким чином, не маючи повноважень на здійснення вищевказаної негласної слідчої (розшукової) дії, службові особи Оперативно-технічного управління НАБ України незаконно отримали інформацію щодо телефонних розмов ОСОБА_6 .. Незважаючи на це, прокурор ОСОБА_5 , на якого покладено обов`язок здійснення нагляду за додержанням законів, отримавши протокол за результатами проведення НСРД та будучи проінформованим про неможливість самостійного здійснення НАБ України НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) не тільки не вчинив дій щодо припинення протиправних дій службових осіб НАБ України, а й вчинив дії щодо долучення вказаного протоколу до матеріалів кримінального провадження та в подальшому – його розсекречення. На думку захисника, вказані дії прокурора САП ОСОБА_5 свідчать, що зазначений прокурор особисто зацікавлений в притягненні ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності. Тому вважає, що з метою унеможливлення порушення прав та законних інтересів обвинуваченого, враховуючи положення ст.ст.77, 80, 81 КПК України, прокурор САП ОСОБА_5 не може брати участь у розгляді цього кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_12 і ОСОБА_13 підтримали заяву про відвід.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення заяви про відвід. Вказав, що підстави, про які заявила захисник ОСОБА_11 , стосуються питання оцінки допустимості доказів, які збирались під час досудового розслідування, і не можуть бути використані для відводу прокурора від участі у справі.
Інші учасники судового провадження підтримали заявлений захисником ОСОБА_11 відвід прокурору.
Заслухавши позиції сторін кримінального провадження щодо заявлених відводів прокурору ОСОБА_5 , суд приходить до таких висновків.
Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.
З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України). 
Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід прокурору, передбачений ст. 77 КПК України.
Так, прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості (ч.1 ст.77 КПК України).
Таким чином, з аналізу ст.ст.77, 80 КПК України, вбачається, що заявник відводу має навести мотиви заявленого відводу та підстави для його задоволення.
За змістом заяви адвоката ОСОБА_17 підставою для відводу прокурора ОСОБА_5 є існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора, а захисник ОСОБА_11 підставою відводу вказала особисту зацікавленість прокурора в притягненні ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності. 
Прокурор є одним з учасників кримінального провадження, що належить до сторони обвинувачення. За частиною 1 статті 36 КПК, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. За частиною 2 статті 36 КПК прокурор виконує функцію нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.
Тобто, на прокурора покладається обов`язок організації процесу досудового розслідування, визначення його напрямів, координації проведення процесуальних дій, сприяння створенню умов для нормального функціонування слідчих, забезпечення дотримання під час кримінального провадження вимог законів України. Само по собі вчинення чи невчинення прокурором будь-яких процесуальних дій не є підставою для висновку про його можливу упередженість.
На переконання колегії суддів, в даному конкретному випадку, розглядаючи доводи захисника ОСОБА_17 , не встановлено жодної обставини, яка б викликала розумний, об`єктивно обґрунтований сумнів у неупередженості прокурора.
З огляду на викладене суд вважає, що заявлений захисником ОСОБА_17 відвід прокурору ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.
Особистою зацікавленістю, про яку вказує у своїй заяві захисник ОСОБА_11 , може бути особиста заінтересованість прокурора в розумінні п.3 ч.1 ст.77 КПК України. Особистою заінтересованістю прокурорів в розгляді кримінального провадження мав би бути, на думку суду, якийсь конкретний особистий інтерес зазначеного прокурора, який мав би бути пов`язаний саме з особою обвинуваченого чи інших учасників кримінального провадження, зокрема особою самого прокурора.
Суд не заперечує, що прокурори, як самостійні учасники кримінального провадження, на яких покладено обов`язок здійснювати підтримання державного обвинувачення та процесуальне керівництво в кримінальному провадженні, мають свої процесуальні цілі та професійну заінтересованість у розгляді кримінальних проваджень, в яких вони беруть участь, зокрема і даного провадження. Те саме стосується і сторони захисту, яка має свій професійний інтерес у результатах розгляду даного кримінального провадження. При цьому, кожна із сторін кримінального провадження є рівною у доведенні своєї позиції та досягненні своєї процесуальної мети.
Необхідно зауважити, що захисник у своїй заяві апелює до доказів, що містяться в матеріалах кримінального провадження та копії яких додала до своєї заяви про відвід. Зі змісту статей 314-315 КПК України вбачається, що на стадії підготовчого судового засідання судом не досліджуються та не оцінюються матеріали кримінального провадження, а здійснюються дії, пов`язані з підготовкою до судового розгляду. Доводи в обґрунтування заявленого відводу прокурору фактично зводяться до оцінки законності здійснення прокурором повноважень процесуального керівника у даному кримінальному провадженні, з посиланням на відомості, що містяться у матеріалах кримінального провадження. Оцінка таких доводів не може здійснюватися на стадії підготовчого провадження під час вирішення питання про відвід, а може бути надана судом за результатами судового розгляду, на підставі досліджених судом матеріалів кримінального провадження.
Дослідивши доводи захисника ОСОБА_11 , заслухавши думку прокурора та інших учасників судового провадження, суд вважає, що заявником відводу не було доведено факту наявності саме особистої заінтересованості прокурора ОСОБА_5 у результатах даного кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку із чим відмовляє в його задоволенні.
На підставі викладеного, керуючись статтями 77, 81, 372 КПК України, суд -
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_17 про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 ..
Відмовити в задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_11 про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 .. 
Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч.1 ст.392 КПК України
Головуюча: ОСОБА_1 
Судді: ОСОБА_3 
ОСОБА_2