ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 березня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 808/7862/14	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Дурасової Ю.В., Мельника В.В.,     
за участю секретаря судового засідання Новошицькій О.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні  апеляційні скарги Генеральної прокуратури України та  Прокуратури  Запорізької області на  рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13.11.2019 р. (головуючий суддя  Татаринов Д.В., судді  Калашник Ю.В., Семененко М.О.)  по справі за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Прокуратури  Запорізької області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

в с т а н о в и В:

11.11.2014 р.   ОСОБА_1 звернувся  до Запорізького  окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України, де просив скасувати наказ Генерального прокурора України № 1450к від 23.10.2014 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Запорізької області, поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Запорізької області та стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2014 р. до моменту фактичного поновлення на роботі.
Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 21.01.2015 р.  залучено до участі в справі в якості другого відповідача прокуратуру Запорізької області.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 13.11.2019 р.  адміністративний позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України № 1450к від 23.10.2014 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Запорізької області; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Запорізької області з 24.10.2014 р., стягнуто з Прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.10.2014 р. в сумі 1 099 680,00 грн, а в іншій частині позову відмовлено.
Рішення суду обгрунтовано тим, що звільнення з займаної посади, засноване на колективній відповідальності, без з`ясування конкретних виконуваних функцій та особистої участі особи в узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 , що мало місце і у випадку позивача та не може бути визнано прийнятним в демократичному суспільстві.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Генеральна прокуратура України подала апеляційну скаргу, де просила  Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13.11.2019 р.  скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог  повністю.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що  Генеральний прокурор України при прийнятті оспорюваного наказу діяв обгрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України.
На апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України позивач подав відзив, де зазначив, що з урахуванням тлумачення, наведеного Європейським судом з прав людини - звільнення з займаної посади, засноване на колективній           відповідальності, без з`ясування конкретних виконуваних функцій та особистої участі особи в узурпації влади Президентом України, яке мало місце  у випадку позивача, не може бути визнано прийнятним в демократичному суспільстві, в зв`язку з чим просить рішення  Запорізького окружного адміністративного суду від 13.11.2019 р. залишити в силі.
Не погодившись з прийнятим рішенням,  прокуратура Запорізької області також  подала апеляційну скаргу, де просила  Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13.11.2019 р.  скасувати в частині задоволення позову,  ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю, а в іншій частині рішення суду залишити без змін.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що оскільки звільнення позивача відбулося на підставі наказу Генеральної прокуратури України, яка в свою чергу у цих правовідносинах є роботодавцем, а середній заробіток за час вимушеного прогулу не є заробітною платою, то настання саме для прокуратури Запорізької області відповідальності за ст. 235 КЗпП України є безпідставним.
На апеляційну скаргу  прокуратури Запорізької області  позивач подав відзив, де зазначив, що беззаперечним є факт, що саме прокуратурою області нараховується та виплачується заробітна плата і середній заробіток за час вимушеного прогулу, в зв`язку з чим просить рішення  Запорізького окружного адміністративного суду від 13.11.2019 р. залишити в силі.
Дослідивши матеріали справи та докази по справі,  суд дійшов висновку про залишення апеляційних скарг без задоволення, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 22.06.2005 р. обіймав посаду заступника прокурора Запорізької області відповідно до наказу Генерального прокурора України № 826к від          22.06.2005 р.
16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України «Про очищення влади».
На підставі довідки про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 та подання прокурора Запорізької області, наказом Генерального прокурора України №1450к від 23 жовтня 2014 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади заступника прокурора Запорізької області, у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпПУ.
Відповідно статті 19 Конституції України встановлено, що  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
А згідно статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. 
При цьому, згідно ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями и бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. 
Відповідно ст. 5-1 КЗпПУ держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 1 Закону України «Про очищення влади  передбачено, що очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (надалі Закон). 
Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. 
Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина 3 статті 1 Закону).
При цьому, вказаний Закон встановлює, що рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку (ч. 9 ст. 1 Закону).
Відповідно до частини 5 статті 1 Закону заборона, передбачена частиною 3 або 4 цієї статті, може застосовуватися до особи лише один раз.
Статтею 2 Закону України «Про очищення влади» визначено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: 
1) Прем`єр-міністра України, Першого віце-прем`єр-міністра України, віце-прем`єр-міністра України, а також міністра, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, Голови Національного банку України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, їх перших заступників, заступників; 
2) Генерального прокурора України, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, керівника податкової міліції, керівника центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, їх перших заступників, заступників; 
3) військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації; 
4) членів Вищої ради юстиції, членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, професійних суддів, Голови Державної судової адміністрації України, його першого заступника, заступника; 
5) Глави Адміністрації Президента України, Керівника Державного управління справами, Керівника Секретаріату Кабінету Міністрів України, Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, їх перших заступників, заступників; 
6) начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту; 
7) посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України; 
8) членів Центральної виборчої комісії, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, голів та членів національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв`язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг; 
9) керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб`єкта надання адміністративних послуг; 
10) інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування; 
11) осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1 - 10 цієї частини.
Згідно з пунктом 8 частин 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частиною 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.
При цьому, підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень даного Закону визначено, що впродовж 10-ти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно довідки про результати вивчення особової справи щодо застосування заборони, визначених Законом України «Про очищення влади» стосовно ОСОБА_1 ,   за результатами вивчення встановлено, що у період з 25.02.2010  р. по 22.02.2014 р. ОСОБА_1 обіймав сукупно не менше одного року (3 роки 11 місяців) посаду, віднесену до категорії «керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України» та дана  довідка підписана 20.10.2014 р.
За результатами проведеної перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та трудовій книжці  встановлено, що до ОСОБА_1 застосовується заборона, визначена частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади».
Згідно  статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Судом встановлено, що  міжнародною спільнотою визначені принципи проведення люстраційних процесів, зокрема, Парламентська асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію № 1096 «Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем», чим надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні процедурних заходів, які можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, а не колективної, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається такій процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.
Встановлені Резолюцією №1096 рекомендації знайшли свій розвиток у практиці Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах (рішення від 14.02.2006 р. у справі «Турек проти Словаччини», від 24.04.2007 р. у справі «Матиєк проти Польщі», від 17.07.2007 р. у справі «Бобек проти Польщі», від 15.01.2008 р. у справі «Любох проти Польщі»). 
Також встановлено, що  у зазначених рішеннях ЄСПЛ наголошує, що зазначені заходи не можуть слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальними та відповідати критеріям доступності, а при розгляді зазначеної категорії справ мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень та  мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню, зокрема, презумпція  невинуватості.
Аналогічні стандарти люстраційних заходів напрацьовані Європейською комісією «За демократію через право» (Венеціанська комісія), зокрема, у висновку CDL-AD (2012) 028 на запит Конституційного суду Македонії щодо люстраційного закону цієї країни зазначено, що вина повинна бути доведена в кожному конкретному випадку. Цей же висновок говорить про обов`язковість гарантування права на захист та презумпції невинуватості,  процедура розгляду стосовно перевірки та процедура оскарження повинні регулюватися дуже детально з метою дотримання принципів верховенства права та належної правової процедури та  найменування особи повинне публікуватися тільки після остаточного рішення з метою недопущення негативних наслідків публікації для репутації особи.
Однак, як вбачається з матеріалів справи, перевірка стосовно встановлення дій, рішень позивача спрямованих на узурпацію влади Президентом України, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини - не проводилась і докази  вчинення позивачем дій, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , чи підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне  вчинення позивачем порушення прав і свобод людини в матеріалах справи відсутні.
Таким чином, судом встановлено, що  застосування до  позивача певних заборон, а саме,  звільнення з посади без надання доказів  вчинення позивачем вищезазначених дій, є дискримінацією особи та порушенням європейських демократичних принципів, зокрема, принципу верховенства права. 
Крім того, судом встановлено, що посада, яку обіймав позивач - заступник прокурора Запорізької області, Законом України «Про очищення влади» не визначена, а  заборона, визначена даним Законом розповсюджується на посади керівника та заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.
Так, статтею 7 Закону України «Про прокуратуру», прийнятого 14.10.2014 р., закріплено систему прокуратури України, що становлять Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, військові прокуратури, Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Однак, судом встановлено, що даний Закон набув чинності, лише, 15.07.2015 р., а позивача звільнено  23.10.2014 р, під час дії  Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 р., де до системи органів прокуратури входили: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, військові прокуратури. 
Таким чином, встановлено, що на час звільнення позивача, до системи органів прокуратури регіональні прокуратури не входили, а Законом України «Про очищення влади» не передбачено заборони щодо посади заступника прокурора Запорізької області, в зв`язку з чим позовні вимоги в частині скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.
Крім того, відповідно  довідки прокуратури Запорізької області від 20.09.2019 р. у вересні 2014 р. нараховано 18270,00 грн (за 21 робочий день), а в день заробітна плата складала  870 грн, в зв`язку з чим за період з 24.10.2014 р.  по 13.11.2019 р.  середній заробіток за час вимушеного прогулу  складає 1  099  680 грн та  підлягає стягненню з відповідача.
Крім того, судом встановлено, що позивач  працював та отримував заробітну плату у Прокуратурі Запорізької області, в зв`язку з чим  суму коштів, що підлягає стягненню, необхідно стягнути з Прокуратури Запорізької області.
Приймаючи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне апеляційні  скарги  залишити без задоволення, а рішення суду - залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 315,316,321,322 КАС України, суд, - 
П О С Т А Н О  В И В:
Апеляційні скарги Генеральної прокуратури України та  Прокуратури  Запорізької області  - залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13.11.2019 р. - залишити без змін.
                    Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку  протягом тридцяти днів з моменту її виготовлення в повному обсязі.
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник 

          Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду
          Суддя                                                    Л.А. Божко