Номер провадження: 22-ц/813/171/20 
Номер справи місцевого суду: 511/242/19
Головуючий у першій інстанції Панчук А. І.
Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       26.03.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М., 
суддів - Ващенко Л.Г., Сєвєрової Є.С.,
при секретарі - Сороколет Ю.С.,
переглянувши справу №511/242/19 за позовом ОСОБА_1 до спільного підприємства «Вітмарк-Україна у формі товариства з обмеженою відповідальністю, за участю третьої особи ОСОБА_2 про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_1 на рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 27 травня 2019 року у складі судді Панчука А.І., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 11 лютого 2019 року до суду з вищеназваним позовом, вказав, що з 11 вересня 2017 року працював в СП «Вітмарк-Україна» у формі ТОВ на посаді комплектувальника; 21 листопада 2017 року був призваний на строкову військову службу до Збройних Сил України; наказом від 6 грудня 2017 року №391-дл був звільнений з посади комплектувальника по пункту 3 частини 1 статті 36 КЗпП України у зв`язку із призовом на військову службу. Рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 2 квітня 2018 року в справі №511/78/18, залишеним без змін постановою апеляційного суду Одеської області від 30 жовтня 2018 року, наказ про звільнення визнано незаконним, поновлено на роботі, стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу. Судове рішення виконано. 20 липня 2018 року уклав контракт із Міністерством оборони України про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантами вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу, відповідно до якого взяв на себе зобов`язання проходити військову службу (навчання) у Військовій академії (м. Одеси) протягом строку дії контракту. Наказом від 25 серпня 2018 року №429-дл СП «Вітмарк-Україна» у формі ТОВ його ОСОБА_1 звільнено з посади комплектувальника по пункту 3 частини 1 статті 36 КЗпП України. Вважаючи, що підпадає під дію передбачених частиною 3 статті 119 КЗпП України гарантій щодо збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, де працював на час призову на службу, позивач ОСОБА_1 просив скасувати наказ від 25 серпня 2018 року №429-дл про звільнення, поновити на роботі на посаді комплектувальника з 25 серпня 2018 року, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, відшкодувати моральну шкоду в розмірі 30000,00 грн. (а.с.1-7). 
Ухвалою судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 12 лютого 2019 року відкрито провадження у справі (а.с.49).
Відповідач СП «Вітмарк-Україна» у формі ТОВ позов не визнав, зазначивши, що із виключенням ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 у зв`язку із продовженням ним військової служби (навчання) у вищому військовому навчальному закладі він втратив право на гарантії, передбачені частиною 3 статті 119 КЗпП України, тому 25 серпня 2018 року його було звільнено по пункту 3 частини 1 статті 36 КЗпП України законно. Причинний зв`язок між незаконним, на думку позивача, звільненням та понесеними моральними стражданнями не доведено, доказів завдання моральної шкоди не надано. Підприємство не поширювало недостовірної інформації про ОСОБА_1 , доказів про протилежне позивачем не подано, твердження про приниження відповідачем честі позивача є недоведеним та необґрунтованим. ОСОБА_1 не ставив до відома підприємство ні про укладення контракту на проходження військової служби (навчання) у вищому військовому навчальному закладі, ні про подальші свої дії. 
Третя особа ОСОБА_2 в особі представника підтримав позицію відповідача.
Ухвалою Роздільнянського районного суду Одеської області від 8 травня 2019 року за заявою ОСОБА_1 залишено без розгляду позовні вимоги в частині відшкодування моральної шкоди, закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду (а.с.112).
Рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 27 травня 2019 року в задоволенні позову про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено (а.с.119-121).
Висновок суду мотивовано безпідставністю вимог. 
В апеляційній скарзі представник в інтересах ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про задоволення позову (а.с.123-127).
За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення з підстав неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права полягає у тому, що в силу передбачених статтею 119 КЗпП України гарантій ОСОБА_1 не підлягав звільненню по пункту 3 частини 1 статті 36 КЗпП України. 
В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.
У відзиві на апеляційну скаргу СП «Вітмарк-Україна» у формі ТОВ підтримано раніше викладену позицію (а.с.157-159).
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з огляду на наступне.
Учасниками справи в порядку доведення обставин, на які посилалися як на підставу своїх вимог та заперечень, надано докази, що містять наступні дані.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має зареєстроване місце проживання в м. Роздільна Одеської області.
Наказом від 8 вересня 2017 року №481-дл/с СП «Вітмарк-Україна» ОСОБА_1 прийнято з 11 вересня 2017 року на посаду комплектувальника.
21 листопада 2017 року ОСОБА_1 призваний на строкову військову службу до Збройних Сил України.
Наказом від 6 грудня 2017 року №391-дл СП «Вітмарк-Україна» ОСОБА_1 звільнено з роботи по пункту 3 частини 1 статті 36 КЗпП України у зв`язку з призовом на військову службу.
Рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 2 квітня 2018 року, залишеним без змін постановою апеляційного суду Одеської області від 30 жовтня 2018 року, в справі №511/78/18 визнано незаконним та скасовано наказ (розпорядження) директора СП «Вітмарк-Україна» у формі ТОВ від 6 грудня 2017 року №391-дл про звільнення ОСОБА_1 по пункту 3 частини 1 статті 36 КЗпП України; поновлено ОСОБА_1 з 6 грудня 2017 року на роботі на посаді комплектувальника в СП «Вітамрк-Україна» у формі ТОВ; вирішено вважати ОСОБА_1 таким, що на підставі статті 119 КЗпП України увільнений від роботи з посади комплектувальника у зв`язку з призовом на строкову військову службу зі збереженням місця роботи, посади та середнього заробітку на період проходження строкової служби з 21 листопада 2017 року; стягнуто з СП «Вітмарк-Україна» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 листопада 2017 року по 2 квітня 2018 року в сумі 22376,76 грн. з вирахуванням податків та інших обов`язкових платежів, розподілені судові витрати (а.с.15-21, 22, 24-29).
20 липня 2018 року ОСОБА_1 з Міністерством оборони України в особі Військової академії підписав Контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантами вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу (а.с.31-33). 
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України (по строковій частині) м. Івано-Франківськ від 23 серпня 2018 року №191 солдата ОСОБА_1 (стрільця 3-го відділення 2-го взводу 1-ї стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних), зарахованого на навчання курсантом згідно з наказом начальника Військової академії (м. Одеса) від 20 липня 2018 року №374, виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення та направлено для подальшого проходження військової служби до Військової академії (м. Одеса) 25 серпня 2018 року (а.с.34).
Згідно довідки Військової академії (м. Одеса) від 7 грудня 2018 року №1/55/1559 ОСОБА_1 перебував на одному з видів військової служби, а саме на навчанні та навчався на першому курсі денної форми навчання Військової академії (м. Одеса) з 20 липня 2018 року, з 28 серпня 2018 року знаходився на утриманні за рахунок державних коштів на видах забезпечення за курсантськими нормами, як: грошове, продовольче, речове, медичне, квартирно-експлуатаційне та оплата транспортних послуг; термін навчання чотири роки по 2022 рік (а.с.35). 
Наказом від 18 грудня 2018 року №429-дл про припинення трудового договору (контракту) СП «Вітмарк-Україна» у формі ТОВ ОСОБА_1 звільнено з 25 серпня 2018 року з роботи з посади комплектувальника по пункту 3 статті 36 КЗпП України у зв`язку із вступом працівника на військову службу (витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23 серпня 2018 року №191) (а.с.42). 
Наказ від 18 грудня 2018 року №429-дл про припинення трудового договору (контракту) направлено ОСОБА_1 18 грудня 2018 року за зареєстрованим місцем проживання з повідомленням про необхідність отримання трудової книжки чи, за згоди, надіслання такої поштою. Повторно направлено документи представнику ОСОБА_3 та отримано нею 5 лютого 2019 року (а.с.36-43).
Згідно Довідки від 13 березня 2019 року №210 СП «Вітмарк-Україна» ОСОБА_1 на виконання рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 2 квітня 2018 року в справі 3511/78/18 нарахований та виплачений середній заробіток за період з 21 листопада 2017 року по 2 квітня 2018 року в загальній сумі 18013,29 грн., витрати на правову допомогу в сумі 805,00 грн.; середній заробіток за період з 3 квітня 2018 року по 25 серпня 2018 року в загальній сумі 40292,96 грн. Після отримання витягу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 23 серпня 2018 року про виключення ОСОБА_1 25 серпня 2018 року зі списків особового складу частини у зв`язку з укладенням ним контракту на навчання у Військовій академії (м. Одеса) СП «Вітмарк-Україна» у формі ТОВ здійснений перерахунок виплат на дату навчання та визначено, що кошти в сумі 13854,27 грн. за період з 25 серпня 2018 року по листопад 2018 року включно є надмірно сплаченими та підлягають поверненню (а.с.81). 
Наказом Військової академії (м. Одеса) від 28 березня 2019 року №70 ОСОБА_1 відрахований 28 березня 2019 року через небажання продовжувати навчання, направлений 29 березня 2019 року у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 для проходження строкової військової служби (а.с.166).
За даними Військового квитка серія НОМЕР_3 ОСОБА_1 проходив строкову військову службу в в/ч НОМЕР_1 з 22 листопада 2017 року; у зв`язку з підписанням 20 липня 2018 року контракту на проходження військової служби (навчання) відрахований 25 серпня 2018 року зі списків особового складу військової частини та зарахований курсантом Військової академії, з якої відрахований 28 березня 2019 року через небажання продовжувати навчання, направлений 29 березня 2019 року для проходження служби до в/ч НОМЕР_2 , звільнений зі служби 16 серпня 2019 року у зв`язку із закінченням строку служби (а.с.166-168). 
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є, зокрема, призов або вступ працівника або власника – фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігається місце роботи, посада відповідно до частини третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Відповідно до частини 3 статті 119 КЗпП України (в редакції на дату звільнення) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкованості та форми власності і у фізичних осіб – підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Таким чином, у сенсі положень статті 119 КЗпП України наявність права на гарантії нерозривно пов`язується з видом військової служби.
Частиною 6 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено вичерпний перелік видів військової служби, серед яких:
а) строкова військова служба;
б) військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;
в) військова служба за контрактом осіб рядового складу;
г) військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;
д) військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки;
е) військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
За змістом положень частини 3 статті 119 КЗпП України передбачені частиною 3 статті 119 КЗпП України гарантії зберігаються лише за працівниками, призваними на:
строкову військову службу;
військову службу за призовом осіб офіцерського складу;
військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період;
або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби під час дії особливого періоду.
Отже, не всі види військової служби входять до переліку видів військової служби, які дають право на збереження за працівниками місяця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві. Так, зокрема, передбачений частиною 6 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» такий вид військової служби як «військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки» не підпадає під передбачені статтею 119 КЗпП України гарантії. 
Військовослужбовець строкової служби, який користувався гарантіями статті 119 КЗпП України під час особливого періоду, вирішив вступити до вищого військового навчального закладу на навчання, для чого уклав з Міністерством оборони України контракт на проходження навчання у вищому військовому навчальному закладі. Після укладення контракту на навчання військовослужбовець виключається зі списків особового складу військової частини, де він проходив строкову військову службу. З моменту виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини припиняється один вид військової служби (строкова військова служба, п.«а» ч.6 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу») та починається інший вид військової служби (військова служба /навчання/ курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки, п.«ґ» Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»). 
Отже, із виключенням ОСОБА_1 зі списків особового складу частини НОМЕР_1 у зв`язку із проходженням ним військової служби (навчання) у вищому військовому навчальному закладі Військова академія (м. Одеса), він втратив право на гарантії, передбачені частиною 3 статті 119 КЗпП України, відтак, його звільнення з 25 серпня 2018 року з роботи з посади комплектувальника СП «Вітмарк-Україна» по пункту 3 статті 36 КЗпП України є законним.
Та обставина, що через сім місяців проходження військової служби (навчання) у вищому військовому навчальному закладі Військовій академії (м. Одеса), де ОСОБА_1 мав навчатися чотири роки, його було відраховано з навчального закладу через небажання навчатися та повернуто 28 березня 2019 року для проходження строкової військової служби до військової частини, у якій він таку строкову військову службу й закінчив 16 серпня 2019 року, не є підставою для скасування наказу від 18 грудня 2018 року №429-дл та поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді комплектувальника СП «Вітмарк-Україна» у формі ТОВ, так як на момент повернення ОСОБА_1 на строкову військову службу у військову частину він не був працівником СП «Вітмарк-Україна».
Суд першої інстанції встановив обставини, що мають значення для справи, визначився зі спірними правовідносинами та нормами матеріального права, що такі регулюють, та дійшов обґрунтованого висновку про відмову в позові.
Правові підстави для скасування рішення суду відсутні.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.1 ч.1 ст.374, ст.ст.375, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд –
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 27 травня 2019 року в справі за позовом ОСОБА_1 до спільного підприємства «Вітмарк-Україна у формі товариства з обмеженою відповідальністю, за участю третьої особи ОСОБА_2 про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
       Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повний текст постанови складено 27 березня 2020 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Л.Г.Ващенко

Є.С.Сєвєрова