справа № 361/6781/19                                   головуючий у суді І інстанції Селезньова Т.В.
провадження № 22-ц-/824/4292/2020          суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А
іменем України
11 березня 2020 року                                                                                       м. Київ
 
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Гасюк В.В.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ», Подільського районного відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) на ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від 23 грудня 2019 року у справі за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» на постанови заступника начальника відділу Подільського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Городенської Емми Леонідівни про накладення штрафу та стягнення виконавчого збору, стягувач - ОСОБА_1 , -
 
В С Т А Н О В И В:
 
У вересні 2019 року ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» звернулося до суду зі скаргою та просило визнати незаконними дії заступника начальника відділу Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві Городенської Е.Л. при винесенні у виконавчому провадженні № 52202171 постанови від 02 вересня 2019 року про стягнення з ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» виконавчого збору в розмірі 16 692 грн. та винесенні постанови від 02 вересня 2019 року про накладення штрафу в розмірі 5 100 грн.; скасувати зазначені постанови.  
Скарга обґрунтована тим, що ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» не мав можливості з поважних причин виконати рішення суду, яким його було зобов`язано укласти з ОСОБА_1 договір на постачання природного газу до належного їй нежитлового приміщення, що розташоване по АДРЕСА_1 . Виконавцем не було встановлено дійсні обставини і причини невиконання рішення суду та не взято до уваги, що у боржника були поважні причини, які об`єктивно перешкоджали виконанню рішення. Перед накладенням штрафу виконавець мав би перевірити причини невиконання рішення боржником, і накласти штраф лише у разі виявлення, що боржник ухилився від виконання рішення і не виконав його без поважних причин. Боржник повідомив виконавця про причини невиконання рішення в частині зобов`язання укласти договір, а саме, що стягувач ОСОБА_1 не звернулася до ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» з заявою про укладення договору. Тому договір як такий, що повинен укладатись і підписуватись двома сторонами, не міг бути підписаний. Крім того, договір між стягувачем і боржником за приписами закону є другим у послідовності укладення договорів і може бути укладений лише після того, як буде укладений перший договір між споживачем (стягувачем у даному випадку) і оператором розподільчих систем (у даному випадку Київоблгаз). Такий договір не був укладений незалежно від волі і дій боржника, а тому виконати рішення суду останній міг і мав право укласти договір з позивачем лише після укладення договору між споживачем і іншим відповідачем у даній цивільній справі (Київоблгаз). ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» повідомляв виконавчу службу про вказані об`єктивні причини. Отримавши 23 липня 2019 року вимогу від виконавця щодо виконання рішення суду заявник у письмовому вигляді повідомив виконавця про дійсні причини, що перешкоджають виконанню рішення суду і перешкоджають укладенню договору з стягувачем. У зв`язку з цим, виконавець не мав підстав для накладення штрафу. 09 вересня 2019 боржник виявив, що з його рахунку на підставі двох постанов виконавця від 02 вересня 2019 року знято грошові кошти: штраф 5 100 грн. і виконавчий збір 16 692 грн. Однак, при відсутності вини боржника виконавець не мав підстав для накладення штрафу. ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» посилається на постанову Верховного Суду від 10 вересня 2019 року у справі № 40/3476/18. У подальшому боржник виконав рішення суду, оскільки стягувач уклала перший договір з оператором (Київоблгаз) в листопаді 2019 року і 27 листопада 2019 року звернулася до заявника за укладенням другого договору. Цього ж дня боржник уклав договір зі стягувачем, тобто, рішення виконав повністю і добровільно. Таким чином, виконавець безпідставно і необґрунтовано стягнув виконавчий збір, оскільки він не вчиняв ніяких виконавчих дій і жодних заходів примусового виконання.
         Ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 23 грудня 2019 року скаргу ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» задоволено частково.  Визнано протиправною та скасовано постанову від 02 вересня 2019 року про накладення на ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» штрафу в розмірі 5 100 грн., винесену заступником начальника відділу Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Городенською Е.Л. у виконавчому провадженні №52202171. У задоволенні іншої частини вимог скарги відмовлено.        
В апеляційній скарзі ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» просить скасувати ухвалу суду першої інстанції в частині відмови у вимозі скарги, що стосується постанови про стягнення виконавчого збору через невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права та постановити в цій частині нову ухвалу, якою скаргу задовольнити. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги боржник зазначає, що звернення боржника до суду з заявою про роз`яснення рішення суду, або з заявою про встановлення, зміну способу, порядку його виконання, про відстрочення виконання, подача виконавцю певних клопотань є правом скаржника, а не його обов`язком і не може трактуватися як недобросовісна поведінка боржника. Виконавчий збір справляється саме за примусове виконання рішення. З 2016 року державний виконавець не вжив жодних заходів примусового виконання рішення суду.
 В апеляційній скарзі Подільський районний відділ державної виконавчої служби у місті Києві просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та закрити провадження у справі.
 В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що у відділі на примусовому виконанні перебувало виконавче провадження, в якому ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» являвся боржником. У зв`язку з відсутністю у матеріалах виконавчого провадження будь-якої інформації щодо виконання рішення суду боржнику було направлено вимогу щодо виконання рішення та надання підтвердження виконання до 20 липня 2019 року. Однак, доказів виконання рішення суду боржник не надав, що стало підставою для винесення постанови про накладенні штрафу у розмірі 5 100 грн. Боржник не виконував рішення суду до того часу, поки заступником начальника відділу Городенською Е.Л. не було накладено штраф за невиконання рішення суду та не списано кошти з рахунків боржника. Лист про неможливість виконання рішення був розглянутий державним виконавцем та за наслідками розгляду було прийнято рішення про те, що зазначені обставини не є поважною причиною невиконання рішення суду. Скарга ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» підлягає розгляду у порядку адміністративного судочинства, а спір мав би розглядатися Окружним адміністративним судом міста Києва.  
У відзиві на апеляційну скаргу Подільського районного відділу державної виконавчої служби у місті Києві, який подано у встановлений апеляційним судом строк, ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» вказує на те, що рішення суду не було виконано з поважних причин, а дії примусового виконання не застосовувалися. ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» є боржником у виконавчому провадженні, відкритому за виконавчим листом, виданим на виконання судового рішення, ухваленого в порядку цивільного судочинства. Дана скарга не підпадає під положення ст. 20 КАСУ та під дію ч. 2 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження».
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» задовольнити частково, а апеляційну скаргу Подільського районного відділу державної виконавчої служби у місті Києві задовольнити, виходячи з наступного.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що боржник у межах виконавчого провадження повідомив виконавця про причину невиконання рішення, яку сам вважав поважною. Виконавець повинен був перевірити вказану боржником причину і лише встановивши її відсутність або її неповажність чи надуманість, прийняти рішення про накладення штрафу. Суд не вбачає ухилення боржника від виконання судового рішення. Виконавець не перевірила наявність у боржника поважної причини невиконання рішення і винесла оскаржувану постанову про накладення штрафу передчасно та необґрунтовано. Що стосується оскарження постанови про стягнення виконавчого збору, суд зазначив, що єдиною для даного випадку законною підставою для звільнення боржника від стягнення виконавчого збору було б добровільне виконання ним рішення до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження. Сам факт затримки у виконанні рішення вже після відкриття виконавчого провадження (навіть якщо така затримка сталась і з поважної для боржника причини) не розглядається в законі як підстава для звільнення боржника від сплати виконавчого збору. Виконання боржником рішення не звільняє його від обов`язку сплатити виконавчий збір і не є підставою для скасування постанови.
Однак, апеляційний суд не може повністю погодитися з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Судом встановлено, що рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 січня 2016 року в цивільній справі № 361/5981/15-ц позов ОСОБА_1 до ПАТ «Київоблгаз», ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» про зобов`язання укласти договір та вчинити певні дії задоволено. Зобов`язано ПАТ «Київоблгаз» та ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» укласти з ОСОБА_1 договори на постачання природного газу до належного їй нежитлового приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Вирішено питання про розподіл судових витрат (а.с.4).
12 вересня 2016 року ОСОБА_1 звернулася з виконавчими листами до Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві для примусового виконання рішення у справі № 361/5981/15-ц (а.с.6).
Постановою Подільського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва від 14 вересня 2016 року відкрито виконавче провадження № 52202171 по виконанню виконавчого листа № 361/5981/15-ц. виданого 19 лютого 2016 року (а.с.9).
12 квітня 2018 року Подільським районним відділом державної виконавчої служби м. Київ винесено постанову про закінчення виконавчого провадження № 52201884 у зв`язку з повним фактичним виконанням виконавчого листа № 361/5981/15-ц від 19 лютого 2016 року про стягнення з ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» на користь ОСОБА_1 боргу у сумі 121 грн. 80 коп. (а.с.7).
10 липня 2019 року виконавець у виконавчому провадженні № 52202171 направив ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» вимогу виконати рішення суду до 20 липня 2019 року та надати копію договору на постачання природного газу. У разі невиконання вказаного рішення суду виконати його у зазначений термін (а.с.10).
23 липня 2019 року боржник отримав дану вимогу виконавця від 10 липня 2019 року (а.с.11).
01 серпня 2019 року ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» направив до Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ письмові пояснення про неможливість виконати рішення суду з поважних причин, пояснивши їх (а.с.11).
Дані пояснення отримані відділом ДВС 12 серпня 2019 року (а.с.12).
Постановою заступника начальника відділу Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві Городенської Е.Л. у виконавчому провадженні № 52202171, датованою 02 вересня 2019 року, стягнуто з ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» виконавчий збір в розмірі 16 692 грн. (а.с.15).
Постановою заступника начальника відділу Подільського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві Городенської Е.Л. у виконавчому провадженні № 52202171, датованою 02 вересня 2019 року, накладено на ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» штраф в розмірі 5 100 грн. (а.с.14).
09 вересня 2019 року з розрахункового рахунку ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» стягнуто кошти: на підставі вказаних постанов: постанови виконавця про накладення штрафу 5 100 грн. і на підставі постанови виконавця про стягнення виконавчого збору 16 692 грн.
Відповідно до ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Згідно з частиною другою статті 448 цього Кодексу скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції.
За статтею 125 Конституції України судоустрій в Україні будується за принципами територіальності та спеціалізації і визначається законом.
За вимогами частини першої статті 18 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суди спеціалізуються на розгляді цивільних, кримінальних, господарських, адміністративних справ, а також справ про адміністративні правопорушення.
З метою якісної та чіткої роботи судової системи міжнародним і національним законодавством передбачено принцип спеціалізації судів.
Система судів загальної юрисдикції є розгалуженою. Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних і юридичних осіб, державних та суспільних інтересів.
Судова юрисдикція - це інститут права, який покликаний розмежувати між собою компетенцію як різних ланок судової системи, так і різні види судочинства, якими є цивільне, кримінальне, господарське та адміністративне.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
Предметна юрисдикція - це розмежування компетенції цивільних, кримінальних, господарських та адміністративних судів. Кожен суд має право розглядати і вирішувати тільки ті справи (спори), які віднесені до їх відання законодавчими актами, тобто діяти в межах встановленої компетенції.
Відповідно до вимог ст. 20 КАСУ місцевим загальним судам як адміністративним судам підсудні адміністративні справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби щодо виконання ними рішень судів у справах, визначених пунктами 1-3 частини першої цієї статті.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це  сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону  підлягають примусовому виконанню.
Відповідно до ч. 2 ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження» уразі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 27, 40 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів. За примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи. Державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів). У разі закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня закінчення виконавчого провадження виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
З матеріалів справи вбачається, що заступник начальника відділу Подільського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Городенська Е.Л. у зв`язку з невиконанням рішення суду боржником винесла постанову про накладення на нього штрафу у розмірі 5 100 грн., а також стягнула з боржника виконавчий збір у розмірі 16 692 грн.
За змістом вимог ст. 3  Закону України «Про виконавче провадження» постанови державного виконавця про стягнення виконавчого збору та витрат виконавчого провадження є виконавчими документами. 
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.  
Отже, висловлювання «судом, встановленим законом» зводиться не лише до правової основи самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну  структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції  певних   категорій судів.
Відповідно до ч. 2 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом. 
З урахуванням вищенаведеного можна зробити висновок, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи з приводу оскарження постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій і накладенням штрафу, прийнятих у виконавчих провадженнях щодо примусового виконання усіх виконавчих документів, незалежно від того, яким органом, утому числі судом якої юрисдикції, вони видані. До юрисдикції адміністративних судів належать також справи про оскарження рішень, дій чи бездіяльності державної виконавчої служби, прийнятих (вчинених, допущених) під час примусового виконання постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій і накладенням штрафу, як виконавчих документів в окремому виконавчому провадженні.
Зазначена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа № 127/9870/16-ц).
Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи зазначене, апеляційний суд не може прийняти до уваги посилання ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ`у відзиві на апеляційну скаргу на те, що скарга підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства. 
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для закриття  провадження у справі у зв`язку з тим, що подана скарга ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» на неправомірні дії державного виконавця, які полягають у накладенні штрафу та стягненні виконавчого збору, не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, а підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Оскільки апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі, вимоги апеляційної скарги ТОВ «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» не підлягають до задоволення. 
Відповідно до п. 1 ч.1 ст.255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Відповідно до ч. 1 ст. 377 ЦПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.256 ЦПК України якщо провадження у справі закривається з підстави, визначеної пунктом 1 частини першої статті 255 цього Кодексу, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи. Суд апеляційної або касаційної інстанції повинен також роз`яснити позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 20 КАС України адміністративні справи з приводу рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби підсудні окружному адміністративному суду, а відтакборжник має право звернутися із заявою про направлення справи до цього суду для розгляду справи в порядку адміністративного судочинства.
На підставі викладеного та керуючись статтями 255, 374, 377, 381, 382-384 Цивільного процесуального кодексу України, апеляційний суд, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» задовольнити частково.
Апеляційну скаргу Подільського районного відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) задовольнити.
Ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від 23 грудня 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про закриття провадження у справі.
Роз`яснити, Товариству з обмеженою відповідальністю «КИЇВОБЛГАЗ ЗБУТ» його право протягом десяти днів з дня отримання ним даної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи до Окружного адміністративного суду міста Києва для розгляду справи в порядку адміністративного судочинства.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 
Повне судове рішення складено 16 березня 2020 року.

 
Головуючий                                                                    Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                          Кашперська Т.Ц.
                                      
                                                                                        Яворський М.А.