ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2020 року	Львів	Справа № 158/312/20 пров. № А/857/3468/20	

Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду в складі:
головуючого судді                                                    Ніколіна В.В.
суддів                                                                         Заверухи О.Б., Качмара В.Я.
за участі секретаря судового засідання         Ратушної М.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу адвоката Самолюка Василя Васильовича, який діє в інтересах громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 на рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 02 березня 2020 року (суддя – Поліщук С.В., м. Ківерці) у справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця,-

                                                         ВСТАНОВИЛА:

Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 в лютому 2020 року звернулася до суду з позовом до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України до 03.09.2020. В обґрунтування позовних вимог вказує, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 06 вересня 2019 року затримано громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України строком на шість місяців. Позивач вказує, що неодноразово на адресу Надзвичайного та повноважного Посла Ісламської Республіки Афганістан та Департаменту консульської служби МЗС України направлялись запити щодо встановлення особи затриманого громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , однак на даний час відповіді отримано не було, що унеможливлює підготовку документів позивачем про забезпечення видворення відповідача за межі території України на виконання рішення суду. Тому просить продовжити термін затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, який підлягає примусовому видворенню за межі України та продовжити його тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців.
Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 02 березня 2020 року у справі №158/312/20 заявлений позов задоволено. Продовжено строк затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення його ідентифікації та забезпечення примусового видворення, строком на 6 (шість) місяців, а саме до 03.09.2020.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив адвокат Самолюк В.В., який діє в інтересах громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення у справі, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що позивачем не дотримано вимог «Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21.05.2012 за №806/21119; далі – Інструкція №353/271/150), оскільки ним не вживалися належні заходи щодо ідентифікації апелянта та його документування. Зокрема, позивач не скеровував відповідні запити через Департамент консульської служби МЗС України, хоча такі дії прямо передбачені законодавством у разі відсутності відповіді компетентних органів країни походження іноземця. Крім того, зазначає, що за час затримання відповідача до нього ніхто з органів влади не звертався з пропозиціями надати будь-які додаткові відомості щодо своєї особи, які б сприяли пришвидшенню його ідентифікації. Відтак, подальше затримання позбавлене сенсу через неможливість за 6 місяців затримання з`ясувати, який орган країни громадянської належності іноземця на даний час здійснює його ідентифікацію та чи здійснюється така на даний час взагалі. Також апелянт звертає увагу на ту обставину, що відсутнє рішення про примусове видворення відповідача. За таких умов вважає безпідставним звернення з позовом про продовження строку затримання іноземця для забезпечення примусового видворення.
Позивач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Учасники справи, в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, а тому, апеляційний суд, відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності учасників справи, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 06 вересня 2019 року постановлено затримати громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України строком на шість місяців.
Відповідач 27.10.2019 був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, за адресою: АДРЕСА_1 .
Так, як відповідач не має документа, який надає йому право на виїзд з України, позивач на виконання рішення суду про примусове видворення іноземця за межі України неодноразово звертався до Надзвичайного та повноважного Посла Ісламської Республіки Афганістан та Департаменту консульської служби МЗС України із листами, у яких просив надати йому допомогу в посвідченні даної особи та поверненні її на батьківщину, однак на даний час відповіді отримано не було, що унеможливлює підготовку документів позивачем про забезпечення видворення відповідача за межі території України.
За час перебування у Волинському ПТПІ громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не звертався.
Враховуючи те, що строк затримання відповідача та перебування у Волинському ПТПІ закінчувався03.03.2020, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом щодо його продовження.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що оскільки строк утримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, визначений частиною одинадцятою статті 289 КАС України, закінчується 03.03.2020, та на даний час не одержано інформації щодо громадянської належності або країни походження ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , необхідної для ідентифікації його особи, тому, з метою надання можливості забезпечити примусове видворення відповідача, необхідно продовжити строк його затримання.
Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, апеляційний суд зазначає наступне.
Із змісту статті 19 Конституції України вбачається, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини четвертої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №3773-VI) іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частиною першою статті 289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Згідно з частинами одинадцятою, дванадцятою, тринадцятою статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Аналогічні положення визначено також пунктом 6 розділу ІІІ Інструкції №353/271/150.
Зі змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи.
При цьому, на позивача покладено обов`язок висвітлити, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення примусового видворення особи.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі – іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією №353/271/150.
Зі змісту пункту 1 розділу VI Інструкції №353/271/150 слідує, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
З матеріалів справи встановлено, що відповідач не має документів, що надають йому право на виїзд з України; будь-які підприємства, установи та організації з приводу взяття відповідача на поруки не зголошувалися.
Крім того, як видно з матеріалів справи, позивачем неодноразово на адресу Департаменту консульської служби МЗС України направлялись запити щодо встановлення особи затриманого громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проте відповіді отримано не було, що унеможливлює підготовку документів позивачем про забезпечення видворення відповідача за межі території України.
Вказані обставини свідчать про те, що у розпорядженні військової частини відсутні належні дані, необхідні для проведення ідентифікації громадянина іншої держави.
При цьому, позивачем висвітлено, які дії та заходи вживалися ним для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, однак такі бажаних результатів не дали.
За наявності таких умов є неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства у шестимісячний строк, через що строк затримання підлягає продовженню.
Звідси, органом охорони державного кордону проводиться процедура ідентифікації відповідача, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань, за відсутності в останнього документа, що дає право на виїзд з України, а також за неможливості ідентифікації іноземця або особи без громадянства.
Водночас, неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення, оскільки питання визначення країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не з`ясованим.
Таким чином, враховуючи наявність умов, за яких неможливо забезпечити ідентифікацію відповідача, а саме неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, приймаючи до уваги закінчення шестимісячного строку утримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в пункті тимчасового перебування іноземців, які незаконно перебувають на території України, заявлений позов є підставним та обґрунтованим.
Стосовно оцінки скерування позивачем запитів до Посольства Ісламської Республіки Афганістан в Україні колегія суддів керується приписами Інструкції №353/271/150.
Як вже було зазначено вище, позивачем запити щодо ідентифікації відповідача скеровувалися через Надзвичайного та Повноважного Посла Ісламської Республіки Афганістан в Україні.
Таким чином, позивач намагався прискорити процес ідентифікації відповідача, при цьому він надавав повну і необхідну для цього інформацію (заповнені анкети і дактилоскопічні карти).
Такі дії колегія суддів оцінює як сумлінні та спрямовані на пришвидшення обов`язкових процедур, які передують примусовому видворенню. При цьому, такі дії позивача не призвели до безпідставного продовження строку затримання іноземця, не створили будь-яких перешкод для ідентифікації відповідача.
Водночас, процесуальний закон наголошує на неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи (пункт 2 частини тринадцятої статті 289 КАС України), через що оцінці підлягає лише факт відсутності необхідної інформації для ідентифікації особи.
При цьому, правомірність дій позивача щодо скерування запитів безпосередньо або опосередковано до посольств і консульських установ, що перебувають в Україні, так і за її межами, виходить за межі розглядуваного спору і не стосуються предмета розглядуваного позову.
Також відповідач не позбавлений можливості оскаржити такі дії в судовому порядку, якщо вважатиме їх такими, що порушують його права та інтереси.
Разом з тим, щодо доводів апелянта про відсутність рішення про примусове видворення відповідача, як підставу для відмови в задоволенні позовних вимог про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України, колегія суддів зазначає наступне.
Із змісту частини першої статті 289 КАС України слідує, що законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення з позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України у випадку відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Можливість звернення позивача з позовом про затримання іноземця або особи без громадянства з метою його ідентифікації та забезпечення видворення не обов`язково пов`язується законодавцем із наявністю такого факту, як попереднє звернення до суду з позовом про примусове видворення, адже прийняттю рішення про примусове видворення іноземця або особи без громадянства передує процедура його ідентифікації з метою встановлення обставин щодо країни походження іноземця з приводу якої обов`язковому дослідженню підлягають обставини стосовно можливості видворення такої особи саме до обумовленої країни та безпечності для особи такого видворення.
Таким чином, рішення суду про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, є окремою підставою для поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Так, як законодавець чітко розрізняє такі рішення судів, кожне з яких є окремою і достатньою підставою для поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, тому позивач вправі звертатися до суду із позовами про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України до пред`явлення позову про примусове видворення.
Відтак, безпідставними є доводи представника відповідача в цій частині.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що строк затримання підлягає продовженню через неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та  неможливість забезпечення примусового видворення особи.
Судова колегія враховує рішення ЄСПЛ з питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом «f» пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване рішення суду і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.
Міркування і твердження відповідача не спростовують правильності правових висновків цього рішення, у зв`язку з чим апеляційна скарга на рішення суду не підлягає задоволенню.
Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.
Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.
Керуючись статтями 243, 250, 272, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

                                                           ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Самолюка Василя Васильовича, який діє в інтересах громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 02 березня 2020 року – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.      

Головуючий суддя	 	В. В. Ніколін 	
судді	 	О. Б. Заверуха 	
 	 	В. Я. Качмар  	
Повне судове рішення складено 15 квітня 2020 року.