Номер провадження: 22-ц/813/1427/20 
Номер справи місцевого суду: 522/5654/17
Головуючий у першій інстанції Шенцева О. П.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: 

головуючого: Драгомерецького М.М. (суддя-доповідач),
суддів:          Дрішлюка А.І., 
Громіка Р.Д., 
при секретарі: Павлючук Ю.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1  на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 квітня 2019 року у цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 про визнання особи такою, що втратила право на користування житлом,-

В С Т А Н О В И В:
24 березня 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до ОСОБА_2 про визнання особи такою, що втратила право на користування житловим приміщенням, а саме квартирою АДРЕСА_1 , обґрунтовуючи вимоги позову там, що вона зареєстрована та проживає в квартирі АДРЕСА_1 з дня народження. Згідно довідки про склад сім`ї та реєстрації №00866, виданої 16.03.2017р. виробничою дільницею №1 Комунального підприємства «Житлово-комунальний сервіс «Порто-Франківський» в квартирі зареєстровані троє осіб: її бабуся ОСОБА_3 , наймач, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідач ОСОБА_2 , син наймача, та вона, онука наймача. Після смерті бабусі вона звернулась до КП ЖКС «Порто-Франківський» для переоформлення особового рахунку на себе, але її повідомили про необхідність звернутись разом з відповідачем. Проте, відповідач ОСОБА_2  у жовтні 2014 року добровільно залишив житло та не проживає в ньому до теперішнього часу без поважних причин, що підтверджується актом від 19.03.2017р., підписаного сусідами  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , підписи яких завірені директором Виробничої дільниці №1 КП «ЖКС «Порто-Франківський» (т. 1, а. с. 3-5).
Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2017 року позов був задоволений та визнано ОСОБА_2 , 1962 року народження, таким, що втратив право користування житловим приміщенням, а саме квартирою АДРЕСА_1 (т. 1, а. с. 23-24)
19 лютого 2018 року представник відповідача  ОСОБА_2 - ОСОБА_7 , звернулася до суду із заявою про перегляд заочного рішення суду  (т. 1, а. с. 35-41).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2018 року заява про перегляд заочного рішення було задоволена, заочне рішення суду скасовано та справа призначена на новий розгляд у загальному порядку. В якості повороту виконання рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2017 року, ОСОБА_2 , 1962 року народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , поновлено у реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 (т. 1 , а. с. 79-80).
При новому розгляду справи у судовому засіданні адвокат Крайнюков М.М. в інтересах позивача ОСОБА_1 позов підтримав та просив його задовольнити.
Відповідач ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_8 , у судовому засіданні позов не визнали, посилаючись на те, що відповідачу перешкоджали у користуванні житлом, та просили у задоволенні позову відмовити.
Останнім рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 квітня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання особи такою, що втратила право на користування житлом - відмовлено у повному обсязі (т. 1 а. с. 224-227).
В апеляційній скарзі позивачка  ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, що мають суттєве значення для її розгляду, обставини, які суд визнав встановленими, ним не доведені та судом порушені норми процесуального та матеріального права (т. 1, а. с. 232-236). 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 08 липня 2019 року справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського  м. Одеси від 17 квітня 2019 року у справі за позовом  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 про визнання особи такою, що стратила право користування житлом було призначено до розгляду на 06 листопада 2019 року о 13:30 год..
Апеляційну скаргу представник відповідача  ОСОБА_2 отрамав 09.07.2019 року, справа неодноразово призначалась до розгляду, однак за весь час її знаходження у суді апеляційної інстанції відповідач не скористався правом на подачу відзиву на апеляційну скаргу, також до апеляційного суду заяви та клопотання по суті справи сторонами не направлялось.
20 травня 2020 року на електронну адресу суду від представника позивача ОСОБА_1  - адвоката Крайнюкова М.М. до  суду було подано заяву про розгляд справи за відсутністю позивача та її представника у зв`язку із запровадженням карантину.
18 березня 2020 року, 20 квітня 2020 року та 19 травня 2020 року на електронну адресу суду від представника відповідача ОСОБА_2 - адвоката Карпенко В.І. надійшли заяви про відкладення розгляду справи, в якій вона посилається на неможливість прибуття до судового засідання у зв`язку із запровадженням карантину та просить відкласти розгляд справи у зв`язку з бажанням сторони та його представника особисто взяти участь у судовому засіданні. 
Матеріали справи також не містять відомостей щодо захворювання відповідача ОСОБА_2 або його адвоката Карпенко В.І. або будь-якої із сторін на COVID-19.
Так, вказана цивільна справа перебуває в провадженні апеляційного суду більше 10 місяців та упродовж цього часу справу було неодноразово відкладено.
Щодо посилань представника апелянта ОСОБА_9 - адвоката Занько А.М. у клопотанні про відкладення розгляду справи на неможливість прибуття до судового засідання у зв`язку з запровадженням карантину, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно Указу Президента України від 13 березня 2020 року №87/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» з подальшими змінами, постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19: Із подальшими змінами, на усій території України з 12 березня до 24 квітня 2020 року установлено карантин.
Рада суддів України рекомендувала у період з 16 березня до 24 квітня 2020 року встановити особливий режим роботи судів України, а саме: роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами.
Пунктами 1, 5 розпорядження Голови Одеського апеляційного суду від 16.03.2020р. зі змінами, внесеними згідно розпорядження голови суду за №3 від 02.04.2020р. та за №4 від 09.04.2020р. «Про тимчасові заходи з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену короновірусом COVID-19» передбачено, що тимчасово, на час установлення на території України карантину зупиняється розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу та припинено їх пропуск до залів судових засідань на час вжитих заходів.
Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.
Вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Вказана цивільна справа досить тривалий час перебуває у провадженні апеляційного суду, учасникам справи була надана можливість реалізувати свої процесуальні права з доведення своєї правової позиції по справі, однак сторона відповідача не забажала реалізували свої процесуальні права в повній мірі шляхом подачі відзиву на апеляційну скаргу або заперечень на апеляційну скаргу, надаючи лише численні заяви про відкладення розгляду справи під час введення державою карантину.
Згідно ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, тривалий розгляд справи, баланс інтересів учасників справи у її якнайшвидшому розгляді, освідомленість учасників справи про розгляд справи, а також те, що учасники справи мали можливість реалізувати своє процесуальне право щодо участі у судовому засіданні поза межами суду, тобто створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, наявності у справі достатніх матеріалів для її розгляду по суті, колегія суддів ухвалила відхилити клопотання представника відповідача ОСОБА_2 - адвоката Карпенко В.І. про відкладення розгляду справи. Справу розглянути за відсутності її учасників.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
За змістом статей 15, 16 ЦК України, особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.
Статті 61-70 ЖК Української РСР передбачають і встановлюють порядок користування жилими приміщеннями в будинках державного і громадського житлового фонду.
Особливим інститутом житлового права є збереження житла за тимчасово відсутніми. Порядок збереження житла за тимчасово відсутніми членами сім`ї наймача житла державного, комунального житлового фонду визначено статтею 71 ЖК Української РСР, а їхні права та обов`язки - статтею 78 ЖК Української РСР, які встановлюють випадки збереження жилого приміщення за тимчасово відсутніми громадинами.
Відповідно до статті 71 ЖК Української РСР за тимчасової відсутності наймача або членів сім`ї за ними зберігається жиле приміщення протягом шести місяців. Якщо наймач або члени його сім`ї були відсутні з поважних причин понад шість місяців, цей строк, за заявою відсутнього, може бути продовжено наймодавцем, а в разі спору судом. Тимчасова відсутність особи може бути безперервною, але не повинна перевищувати шести місяців.
Початок відліку часу відсутності визначається від дня, коли особа залишила приміщення. Повернення особи до жилого приміщення, яке вона займала, перериває строк тимчасової відсутності. Тимчасова відсутність наймача, членів його сім`ї не потребує згоди інших членів сім`ї. Не має значення і причина відсутності, якщо остання не перевищила шість місяців.
Згідно статті 72 ЖК Української РСР, визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням внаслідок відсутності цієї особи понад встановлені строки, провадиться в судовому порядку.
Відповідно до частини 4 статті 9 ЖК Української РСР, ніхто не може бут виселений із займаного жилого приміщення або обмежений у праві користування жилим примушенням інакше, як з підстав і порядку передбачених законом.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зареєстровані у квартирі АДРЕСА_1 , що підтверджується довідкою про склад сім`ї та реєстрації №00866, виданої 16 березня 2017 року Виробничої дільниці №1 Комунального підприємства «Житлово-комунальний сервіс «Порто-Франківський» (т. 1, а. с. 8).
Особистий рахунок на вказану квартиру був відкритий на ОСОБА_3 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1, а. с. 9). Відповідач ОСОБА_2  був зареєстрований в квартирі, як син наймача квартири з 05 травня 1982 року, позивачка ОСОБА_1  була зареєстрована як онука наймача з 19 липня 1996 року, з моменту народження (т. 1, а. с. 8).
Правовою підставою позову зазначено положення статті 72 ЖК Української РСР.
Як вбачається з позовних вимог та пояснень позивача  ОСОБА_1 , відповідач ОСОБА_2 з жовтня 2014 року не мешкає у вказаній квартирі, що і стало підставою для звернення до суду із відповідним позовом.
На підтвердження чого надала до суду клопотання про допит свідків, які в ході судових засідань підтвердили, що не бачили відповідача ОСОБА_2  у квартирі АДРЕСА_1 , з жовтня 2014 року, протягом останніх трьох років (т. 1, а. с. 7).
Надані позивачем акти про не проживання відповідача у спірній квартирі з жовтня 2014 року від 19.03.2017р. (т. 1, а. с. 69) від 01.02.2018р. (т. 1, а. с. 70), 04.01.2018р. (т. 1, а. с. 71), не прийняті судом як докази, обґрунтовуючи позовні вимоги.
З пояснень сторін, наданих в судовому засіданні, відповідач неодноразово намагався потрапити до квартири, у якій зареєстрований з 05 травня 1982 року.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем  ОСОБА_1  не доведено належними та допустимими доказами відсутність відповідача за адресою вказаної квартири не менше 6 місяців, навпаки, як вбачається з пояснень сторін, відповідач неодноразово намагався потрапити до квартири. 
Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного. 
Згідно частини 4 статті 10 ЦПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Частиною 1 статті 6 та статтею 13 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини  передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь - якого висунутого проти нього кримінального судочинства. Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Так, вирішуючи питання стосовно застосування частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «… суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 28-36, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції - гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а  й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде  вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі - провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).
У пункті 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд  нагадує,  що  п.  1  статті  6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень,  але це не може сприйматись   як  вимога  надавати  детальну  відповідь  на  кожен аргумент.  Межі цього обов`язку можуть бути різними  в  залежності від характеру рішення.  Крім того,  необхідно брати до уваги,  між іншим,  різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства,  традиції,  юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.  Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування,  що  випливає  зі  статті  6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див.  «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v.  Spaine), рішення від 09.12.94р., Серія A, N 303-A, параграф 29).
Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18  Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011р.) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року). 
Більш детальніше щодо застосування складової частини принципу справедливого судочинства - обґрунтованості судового рішення Європейський суд з прав людини висловився у п. 58 Рішення від 10 лютого 2010 року (остаточне 10.05.2011р.) у справі «Серявін та інш. проти України» (заява №4904/04 від 23 грудня 2003 року), а саме «Суд повторює,  що згідно з його усталеною практикою,  яка відображає принцип,  пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у  рішеннях  судів  та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави,  на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує  суди обґрунтовувати свої рішення,  його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.  Міра,  до якої суд має виконати  обов`язок  щодо  обґрунтування  рішення,  може  бути різною  в залежності від характеру рішення (див.  рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.  Spain) від  9  грудня 1994 року,  серія A,  N 303-A,  п.  29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів   на підтвердження позицій сторін,  орган влади зобов`язаний виправдати  свої  дії,  навівши  обґрунтування  своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland),  N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати  сторонам,  що  вони  були  почуті. Крім   того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити  його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише  за  умови винесення  обґрунтованого  рішення  може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див.  рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v.  Finland),  N 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. 
Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Однак, в порушення положень статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України суд першої інстанції не перевірив належним чином обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, та не надав правильної оцінки наявним у справі доказам.
Колегія суддів вважає, що у даному випадку докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів. 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
Верховний суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) зробив наступний правовий висновок: «обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.
Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача».
Однак,  ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції відповідачем не спростовані належним чином предмет та підстави обґрунтованості позовних вимог.
У постанові від 25 червня 2019 року у справі №924/1473/15 (провадження №12-15гс19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Позов, з яким звернулася ОСОБА_1 до суду, обґрунтовувано наявністю підстав, передбачених статтями 71, 72 ЖК Української РСР.
У пункті 10 постанови №2 Пленуму «Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами Житлового кодексу України» від 12 квітня 1985 року Верховний Суд України роз`яснив, що «у справах про визнання наймача або члена його сім`ї таким, що втратив право користування жилим приміщенням (ст. 71 ЖК), необхідно з`ясовувати причини відсутності відповідача понад встановлені строки. В разі їх поважності (перебування у відрядженні, у осіб, які потребують догляду, внаслідок неправомірної поведінки інших членів сім`ї тощо) суд може продовжити пропущений строк.
Коли відсутній повернувся на жилу площу за згодою членів сім`ї, його не можна вважати таким, що втратив право на жилу площу. Якщо ж він вселився в жиле приміщення всупереч волі членів сім`ї і був відсутнім понад встановлені строки без поважних причин, то суд вправі визнати його таким, що втратив право на жилу площу. Коли в жилому приміщенні не залишалися члени сім`ї особи, яка була відсутня, його повернення в це приміщення до часу розгляду спору в суді є істотною обставиною, але вона не може бути безспірною підставою до відмови в позові, а повинна оцінюватись у сукупності з іншими обставинами.
Наявність рішення суду про право громадянина користуватися жилим приміщенням не є перешкодою до розгляду і задоволення позову про визнання його таким, що втратив це право з мотивів, що після набрання рішенням законної сили або після його виконання він був відсутнім понад шість місяців, у тому числі і в тих випадках, коли строк для виконання рішення не скінчився.
Наймачеві або членові його сім`ї, який був відсутнім понад встановлений законом строк без поважних причин, суд вправі з цих мотивів відмовити в позові про захист порушеного права (вселення, обмін, поділ жилого приміщення тощо)».
Аналіз статей 71, 72 ЖК Української РСР дає підстави для висновку про те, що особа може бути визнана такою, що втратила право користування жилим приміщеннями за двох умов: непроживання особи в жилому приміщенні більше шести місяців та відсутність поважних причин.
У справах про визнання наймача або члена його сім`ї таким, що втратив право користування жилим приміщенням (стаття 71 ЖК УРСР), необхідно з`ясовувати причини відсутності відповідача понад встановлені строки. В разі їх поважності (перебування у відрядженні, у осіб, які потребують догляду, внаслідок неправомірної поведінки інших членів сім`ї тощо) суд може продовжити пропущений строк.
Вичерпного переліку таких поважних причин житлове законодавства не встановлює, в зв`язку з чим указане питання вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням конкретних обставин справи.
У постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі    №490/12384/16 (провадження №61-37646св18) зроблено висновок щодо застосування статей 71, 72 ЖК Української РСР, який полягає в тому, що Верховний Суд виходить з того, що «початок відліку часу відсутності визначається від дня, коли особа залишила приміщення. Повернення особи до жилого приміщення, яке вона займала, перериває строк тимчасової відсутності. При тимчасовій відсутності за особою продовжує зберігатись намір ставитися до жилого приміщення як до свого постійного місця проживання, тому при розгляді позову про визнання особи такою, що втратила право на жилу площу, суд повинен ретельно дослідити обставини, які мають значення для встановлення причин довготривалої відсутності. Указане відповідає роз`ясненням, наданим судам у пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 12 квітня 1985 року «Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами Житлового кодексу України», відповідно до якого у справах про визнання наймача або члена його сім`ї таким, що втратив право користування жилим приміщенням (стаття 71 ЖК Української РСР), необхідно з`ясовувати причини відсутності відповідача понад встановлені строки. У разі їх поважності (перебування у відрядженні, у осіб, які потребують догляду, внаслідок неправомірної поведінки інших членів сім`ї тощо) суд може продовжити пропущений строк».
Саме на позивача процесуальний закон покладає обов`язок довести факт відсутності відповідача понад встановлені статтею 71 ЖК Української РСР строки у жилому приміщенні без поважних причин, що позивачем  ОСОБА_1 доведено належним чином.
Так, обґрунтовуючи позовні вимоги, позивачка ОСОБА_1 посилається на акт про непроживання особи за місцем реєстрації від 19.03.2017р., підписаного сусідами ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , підписи яких завірені директором Виробничої дільниці №1 КП «ЖКС «Порто-Франківський» (т. 1, а. с. 7), а також відповідні аналогічні акти від 04.01.2018р. (т. 1. а. с. 71), від 01.02.2018р. (т. 1, а. с. 70) та від 13.08.2018р. (т.1, а. с. 112), які підтверджують те, що відповідач ОСОБА_2 не проживає у спірній квартирі з жовтня 2014 року, та на свідчення свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , допитаних у судовому засіданні 19 лютого 2019 року (т. 1, а. с. 204-206), ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , допитаних в судовому засіданні 17 квітня 2019 року (т. 1, а. с. 220-222), які проживають у будинку АДРЕСА_4 , є сусідами позивачки, та засвідчили, що відповідач ОСОБА_2 не проживає у спірній квартирі з жовтня 2014 року й позивачка не перешкоджала йому у користуванні житлом. 
В порушення положень пунктів 2 та 3 частини 4 статті 264 ЦПК України про те, що у мотивувальній частині рішення зазначаються докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення та мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику, суд першої інстанції не звернув уваги на пояснення позивачки  ОСОБА_1 та дослідив поверхово й не належним чином надані нею докази: свідчення свідків та письмові докази.
Дійсно, за ініціативою відповідача ОСОБА_12 , відповідач та ОСОБА_13 були допитані у якості свідків у судовому засіданні від 19 лютого 2019 року та засвідчили,  що відповідачу перешкоджали користуватися спірною квартирою, але свідок ОСОБА_13 проживає за  іншою адресою: АДРЕСА_5 , й обставини справи знає лише зі слів відповідача, який зацікавлений в результаті справи, а тому не можуть бути об`єктивними. 
Інших доказів, у тому числі письмових, для підтвердження заперечень проти позову, а саме, обставин перешкоджання у користуванні спірною квартирою, в порушення вимог статей 12, 81 ЦПК України відповідач ОСОБА_2 суду не надав.
Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). 
Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне - 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування  достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»)
Аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, застосовуючи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, роз`яснення Верховного Суду України, висновок Верховного Суду, з`ясовуючи наведені обставина справи, що мають значення для правильного вирішення спору, наявні у справі докази, надані сторонами, у тому числі докази надані позивачкою на підтвердження підстав позову,  оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, їх достатність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності, керуючись критерієм «поза розумним сумнівом, колегія суддів приймає їх до уваги й вважає, що надані відповідачем докази перешкоджання йому у користуванні спірною квартирою повністю спростовані позивачкою й в судовому засіданні з об`єктивністю та достовірністю встановлено факт відсутності відповідача ОСОБА_2 , з жовтня 2014 року, тобто понад встановлені статтею 71 ЖК Української РСР  строки у спірному жилому приміщенні без поважних причин, що є законною підставою для визнання відповідача ОСОБА_2 таким, що втратив право користування житловим приміщенням, а саме,  квартирою АДРЕСА_1 .
Розглядаючи аналогічну справу Верховний Суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №520/6001/15 (провадження №61-47675св18), заробив наступний правовий висновок: «повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх доказами, які оцінено на предмет належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємного зв`язку та встановивши факт непроживання Особи_1 у квартирі АДРЕСА_6 понад шість місяців без поважних причин, суд першої інстанції зробив правильний висновок про наявність підстав для задоволення первісного позову та відмову у задоволенні зустрічного».
За таких обставин, виконуючи повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачкою ОСОБА_1 в судовому засіданні доведено належним чином, що відповідач втратив право користування спірним житлом й порушує її права, тому у відповідності до статей 15, 16 ЦК України  її право підлягає захисту судом. 
Отже, вимоги ОСОБА_1 є законними, обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.
Порушення судом норм процесуального права, а саме, статей 12, 81, 263, 264, 265 ЦПК України, та норм матеріального права, а саме, статей 71, 72 ЖК УРСР, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про задоволення позову в повному обсязі.
Таке рішення апеляційного суду буде відповідати вимогам Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме, статті 6 (право на справедливий суд), статті 13 (права на ефективний засіб юридичного захисту позивача від неправомірних дій відповідача), статті 8 (право на повагу до свого приватного і сімейного життя та до свого житла), статті 17 (заборона зловживання правами, передбаченими цією Конвенцією з боку відповідача) та статті 1 Першого Протоколу (захист права власності та права мірно володіти своїм майном).
На підставі частин 1 та 13 статті 141 ЦПК України судовій збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове рішення, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Позивачка ОСОБА_1  понесла і документально підтвердила витрати по сплаті судового збору при подачі позовної заяви в сумі 640,00 грн. (т. 1, а.с. 2)при подачі апеляційної скарги в сумі 960,00 грн. (т 1, а.с. 237), тому у зв`язку з задоволенням апеляційної скарги присудженню з Банку на користь відповідача ОСОБА_14 підлягає судовий збір в сумі 1600,00 грн.
Керуючись ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В: 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 квітня 2019 року скасувати й ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання особи такою, що втратила право на користування житловим приміщенням, а саме квартирою АДРЕСА_1 , задовольнити.
Визнати ОСОБА_2 , 1962 року народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , таким, що втратив право користування житловим приміщенням, а саме, квартирою АДРЕСА_1 .
Стягнути з ОСОБА_2 , 1962 року народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1 600,00 гривень.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. 
Повний текст судового рішення складено: 01 червня 2020 року.
Судді Одеського апеляційного суду:                                          М.М.Драгомерецький   

                                                                                                                   А.І.Дрішлюк 

                                                                                                                   Р.Д.Громік