ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2020 року	Львів	Справа № 500/2177/19 пров. № А/857/2369/20	

 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                              Хобор Р.Б.,
суддів                                                                                  Сеника Р.П., Шевчук С.М.
з участю секретаря судового засідання                                   Смолинця А.В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Біоенергопродукт» на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 16 січня 2020 року, ухвалене суддею Мірінович У.А. у м. Тернополі у справі № 500/2177/19 о 10 год. 52 хв. за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Біоенергопродукт» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною постанови та визнання протиправною бездіяльності,
                                                           В С Т А Н О В И В:
Позивач звернувся з позовом до суду у якому просить суд визнати протиправною постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП) № 444 від 29.03.2019 року (далі – постанова № 444) в частині пункту 285 додатка до постанови № 444 та визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо невнесення змін у пункт 285 додатка до постанови № 444 про визначення позивачу «зеленого» тарифу, виходячи з коефіцієнту 1.89.
Позовні вимоги мотивовано тим, що 29.03.2019 року відповідач прийняв постанову № 444 «Про встановлення «зелених» тарифів на електричну енергію та надбавки до «зелених» тарифів за дотримання рівня використання обладнання українського виробництва для суб`єктів господарювання», пунктом 285 якої позивачу встановив «зелений» тариф для енергогенеруючого об`єкту (1 черга вітро - та геліоелектростанції Тернопільська область, Бережанський район, с. Куряни, вул. Бережанка, 57) в розмірі 206,33 коп. без ПДВ за 1 кВт, виходячи з коефіцієнту 1,26, як для вітроелектростанції, одинична встановлена потужність всіх вітроустановок якої від 600 кВт, але не більше 2000 кВт, що була введена в експлуатацію з 01.01.2017 року по 31.12.2019 року включно.
Позивач вважає оскаржену постанову протиправною, оскільки, згідно з технічними характеристиками потужність кожного з генераторів вітрових турбін, які входять у склад енергогенеруючого об`єкту визначена заводом - виробником на рівні 2080 кВт, а тому відповідно до статті 9-1 Закону України «Про альтернативні джерела енергії» від 20.02.2003 № 555-IV (далі - Закон № 555-IV) коефіцієнт «зеленого» тарифу для електричної енергії, виробленої з енергії вітру вітроелектростанціями, які складаються з вітроустановок одиничною встановленою потужністю більше 2000 кВт, введених в експлуатацію в період з 01.01.2017 року по 31.12.2019 року становить 1,89.
Враховуючи ці обставини, відповідач, на думку позивача, повинен встановити позивачу «зелений» тариф, виходячи з коефіцієнту 1,89 відповідно до статті 9-1 Закону № 555-IV. 
Позиція відповідача зводиться до того, що відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП № 309 від 22.03.2017 року, які були чинні на момент встановлення позивачу «зеленого тарифу», встановлена потужність визначалась як номінальна активна електрична потужність електрогенеруючого обладнання. Відповідно до технічних характеристик вітрових турбін Enercon E-70 E4, які встановлені на енергогенеруючому об`єкті в с. Куряни, вул. Бережанка, 57, Бережанський район, Тернопільська область номінальна активна електрична потужність цих вітрогенераторних установок становить 2000 кВт. Тому, на думку відповідача, коефіцієнт зеленого тарифу, відповідно до статті 9-1 Закону № 555-IV, для електричної енергії, виробленої з енергії вітру вітроелектростанціями, які складаються з вітроустановок одиничною встановленою потужністю від 600 кВт, але не більше 2000 кВт, введеними в експлуатацію з 01.01.2017 року по 31.12.2019 року становить 1,26. 
Крім того, відповідач зазначив, що оскаржена постанова втратила чинність на підставі постанови НКРЕКП від 27.06.2019 року № 1240.
За наведених обставин, відповідач вважає, що адміністративний позов необхідно залишити без задоволення.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 16 січня 2020 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив позивач, який просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, позивач зазначає те, що суд першої інстанції при прийнятті рішення порушив норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясував обставин справи. Позивач також зазначає, що відповідно до пункту 3.1 Норм технологічного проектування енергетичних систем і електричних мереж 35 кВт і вище, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 543 від 04.08.2014 року «встановлена потужність електроустановки» це найбільша електрична потужність у відповідності з технічними умовами або паспортом на обладнання, а не номінальна потужність електроустановки. Крім того, позивач в апеляційній скарзі зазначив, що на час прийняття Закону України «Про альтернативні джерела енергії» діяли Ліцензійні умови, затверджені постановою НКРЕКП № 3 від 08.02.1996 року, відповідно до яких «встановлена потужність» - сума встановленої потужності енергетичних блоків (максимальної потужності блоків), як це визначено в договорах або правилах оптового ринку електричної енергії України, що враховує всі блоки, що знаходяться у генеруючому підприємстві.
Тому позивач вважає, що відповідач повинен встановити позивачу «зелений» тариф, виходячи з коефіцієнту 1,89 відповідно до статті 9-1 Закону № 555-IV.
Ці нормативно-правові акти, на думку позивача, суд першої інстанції не проаналізував, внаслідок чого прийняв неправильне рішення.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що 20.06.2018 року ТзОВ «Біоенергопродукт» ввело в експлуатацію вітро- та  геліоелектростанції по вул. Бережанська, 57 у с. Куряни Бережанського району Тернопільської області 1 (черга).
29.03.2019 року НКРЕКП прийняла постанову № 444 «Про встановлення «зелених» тарифів на електричну енергію та надбавки до «зелених» тарифів за дотримання рівня використання обладнання українського виробництва для суб`єктів господарювання», пунктом 285 постанови позивачу встановлений «зелений» тариф для енергогенеруючого об`єкту ТзОВ «Біоенергопродукт» (1 черга вітро- та геліоелектростанції Тернопільська область, Бережанський район, с. Куряни, вул. Бережанка, 57) в розмірі 206,33 коп. без ПДВ за 1 кВт, виходячи з коефіцієнту 1,26, як для вітроелектростанцій, одинична встановлена потужність всіх вітроустановок якої від 600 кВт, але не більше 2000 кВт, що була введена в експлуатацію з 01.01.2017 року по 31.12.2019 року включно.  
У серпні 2019 року позивач звернувся зі заявою до відповідача, в якій просив внести зміни до пункту 285 постанови НКРЕКП № 444 та пункту 364 постанови НКРЕКП № 1240 в частині визначення ТзОВ «Біоенергопродукт» «зеленого» тарифу, виходячи з коефіцієнту 1.89 та вирішити питання щодо виплати позивачу компенсації за реалізовану електроенергію, вироблену енергогенеруючим об`єктом за адресою: АДРЕСА_1 , у період з 22.05.2019 року по дату внесення НКРЕКП відповідних змін до обумовлених постанов.
За результатами розгляду такої заяви НКРЕКП листом № 9165/17.3.2/7-19 від 29.08.2019 року повідомила заявника про те, що при розрахунку «зеленого» тарифу застосовувався коефіцієнт «зеленого» тарифу 1,26, як для ВЕС, одинична встановлена потужність всіх вітроустановок якої від 600 кВт, але не більше 2000 кВт, що була введена в експлуатацію з 01.01.2017 року до 31.12.2019 року включно, відповідно до Закону № 555-IV. При цьому НКРЕКП звернула увагу заявника на те, що визначення категорії зазначеного об`єкта електроенергетики не змінювалось та відповідає редакції, визначеної Законом № 555-IV, а тому підстави для перегляду коефіцієнту «зеленого» тарифу, що застосовувався при розрахунку «зеленого» тарифу ТзОВ «Біоенергопродукт» відсутні.      
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що коефіцієнт «зеленого» тарифу для позивача встановлений правильно, оскільки номінальна потужність кожної з вітрових установок на енергогенеруючому об`єкті за адресою: АДРЕСА_2 . Бережанка, 57, с. Куряни, Бережанський район, Тернопільська АДРЕСА_3 не перевищує 2000 кВт. 
Апеляційний суд погоджується із вказаним висновком з огляду на наступні обставини.
Закон України «Про альтернативні джерела енергії» від 20.02.2003 року № 555-VI (далі - Закон № 555-VI), визначає правові, економічні, екологічні та організаційні засади використання альтернативних джерел енергії та сприяння розширенню їх використання у паливно-енергетичному комплексі.
Відповідно до статті 2 Закону № 555-VI, законодавство України про альтернативні джерела енергії базується на Конституції України і складається з цього Закону та інших нормативно-правових актів, які регулюють відносини у цій сфері.
Згідно з частиною 1 статті 9-1 Закону № 555-VI, «зелений» тариф встановлюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на електричну енергію, вироблену на об`єктах електроенергетики, у тому числі на введених в експлуатацію чергах будівництва електричних станцій (пускових комплексах), генеруючих установках приватних домогосподарств, споживачів, у тому числі енергетичних кооперативів, з альтернативних джерел енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями).
Частиною 3 статті 9-1 Закону 555-VI визначено, що «зелений» тариф встановлюється для кожного суб`єкта господарювання, який виробляє електричну енергію з альтернативних джерел енергії, за кожним видом альтернативної енергії та для кожного об`єкта електроенергетики або для кожної черги будівництва електростанції (пускового комплексу).
Відповідно до частини 22 статті 9-1 Закону № 555-VI коефіцієнт «зеленого» тарифу для електричної енергії, виробленої з енергії вітру вітроелектростанціями, які складаються з вітроустановок одиничною встановленою потужністю від 600 кВт, але не більше 2000 кВт, введених в експлуатацію в період з 01.01.2017 року по 31.12.2019 року становить 1,26 
Згідно з частиною 25 статті 9-1 Закону № 555-VI підтвердженням факту та дати введення в експлуатацію об`єкта електроенергетики, у тому числі черги будівництва електричної станції (пускового комплексу), генеруючої установки споживачів, у тому числі енергетичних кооперативів, встановлена потужність якої не перевищує 150 кВт, що виробляє електричну енергію з альтернативних джерел енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), є виданий уповноваженим органом сертифікат, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації, або зареєстрована відповідно до законодавства декларація про готовність об`єкта до експлуатації 
Пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року № 222-VIII (далі - Закон № 222-VIII), передбачено, що ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії.
Відповідно до пунктів 1 та 3 частини 2 статті 6 Закону № 222-VIII, орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності, зокрема, отримує та розглядає заяву з документами, а також повідомлення, подання яких до органу ліцензування передбачено законом, і за результатом їх розгляду приймає рішення, про: залишення заяви без розгляду; видачу ліцензії або відмову у видачі ліцензії; переоформлення ліцензії; зупинення дії ліцензії повністю або частково; відновлення дії ліцензії повністю або частково; анулювання ліцензії повністю або частково; розширення або звуження провадження виду господарської діяльності ліцензіатом; видачу інших документів, визначених законом, що стосуються повноважень органу ліцензування.
Рішення про видачу, переоформлення, відновлення дії ліцензії повністю або частково, розширення, звуження провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, набирають чинності з дня внесення запису про них до ліцензійного реєстру.
Здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов.
На час введення позивачем в експлуатацію вітро- та  геліоелектростанції по вул. Бережанська, 57 у с. Куряни Бережанського району Тернопільської області 1 (черга) діяли Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 27.12.2017 року № 309 (далі - Ліцензійні умови).
Відповідно до пункту 1.1 Ліцензійних умов, цими умовами встановлено вичерпний перелік документів, які додаються до заяви про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії (далі - ліцензована діяльність), а також визначають вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання під час провадження ліцензованої діяльності. 
Згідно з пунктом 1.4 у цих Ліцензійних умовах терміни вживаються в таких значеннях:
встановлена потужність - номінальна активна електрична потужність електрогенеруючого обладнання, призначеного для виробництва електричної енергії або комбінованого виробництва електричної та теплової енергії, що входить до складу об`єкта електроенергетики, з якою електрогенеруюче обладнання може тривалий час працювати без перевантаження відповідно до технічної документації або паспорта на обладнання;
загальна ліцензована електрична потужність - сумарна встановлена потужність електрогенеруючого обладнаня всіх об`єктів електроенергетики ліцензіата, на яких провадиться господарська діяльність з виробництва електричної енергії;
Отже, виходячи з аналізу наведених термінів, загальна ліцензована електроенергетична потужність ліцензіата визначається, як сумарна номінальна активна електрична потужність генераторів чи іншого обладнання, що використовується для перетворення енергетичних ресурсів будь-якого походження на електричну енергію, що входять до складу електричних станцій, у тому числі введені в експлуатацію черги будівництва електричної станції (пускові комплекси).
З метою збільшення коефіцієнту використання встановленої потужності існуючих вітрових електростанцій за рахунок короткочасного перевищення номінальної потужності генеруючого обладнання наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості від 15.03.2017 року № 197, було внесено зміни до Технічної експлуатації електричних станцій і мереж. Правила, затверджених наказом Міністерства палива і енергетики України від 13.06.2003 № 296 (далі - Правила № 197).
Відповідно до пункту 11.2.4 Правил № 197 під час експлуатації вітрових електоустановок повинні суворо дотримуватися всі її режимні параметри, задані заводом-виробником, і виконуватися умови її безпосереднього підключення до промислової мережі через трансформаторний пункт у складі ВЕС. У випадку наявності на площадці ВЕС вітрового потенціалу достатнього для збільшення встановлених режимних параметрів ВЕУ, допустимість яких підтверджена виробником, ВЕС може короткочасно перевищувати свою номінальну потужність не більше ніж на 5%.
Пунктом 11.2.15 Правил № 197 визначено, що номінальна потужність ВЕУ може бути перевищена в обсягах і протягом часу, встановленого виробником. Перевищення номінальної потужності більш ніж на 5% заборонено. Оскільки постійне використання електрогенеруючого обладнання в максимальному режимі неможливе, так як призводить до його швидкого зношення і непередбачуваних аварійних ситуацій.
Розділом ІІІ Норм технологічного проектування енергетичних систем і електричних мереж 35 кВ і вище, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 04 серпня 2014 року № 543, передбачено, що номінальна потужність електростанції, що працює на ВДЕ - номінальна активна потужність електростанції в точці приєднання, яка визначається сумарною встановленою потужністю статичних або електромеханічних машин, що виробляють електричну потужність синусоїдального струму промислової частоти, яка віддається в мережу загального призначення.
Отже, сумарна встановлена потужність визначає номінальну потужність електростанції, що працює на ВДЕ, а тому встановлена потужність не може бути максимальною потужністю електрогенеруючого обладнання.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що визначення терміну «встановлена потужність» як номінальна активна електрична потужність електрогенеруючого обладнання, окрім Ліцензійних умов № 1467, вживається і в інших підзаконних нормативно-правових актах центральних органів державної влади, які застосовуються у сфері у якій позивач веде ліцензовану господарську діяльність.
Відповідно підпункту 2 пункту 2.2 Ліцензійних умов № 1467, при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог, зокрема, повідомляти НКРЕКП про всі зміни даних, які були зазначені в документах, що додавалися до заяви про отримання ліцензії, не пізніше одного місяця з дня настання таких змін.
Апеляційний суд встановив те, що листами від 23.06.2018 року № 15, від 20.07.2018 року № 18, від 30.07.2018 року № 21 та від 09.08.2018 року № 22 позивач повідомив НКРЕКП про зміну загальної ліцензованої електроенергетичної потужності з 757,42 кВт до 4757,42 кВт.
На підтвердження номінальної потужності кожної з вітрових турбін на рівні 2000 кВт, позивач разом із вказаними заявами надав копію Контракту № 1 від 28.01.2017 року, відповідно до пункту 1.1 якого, визначено потужність генератора на рівні 2 мВт та копії технічної документації до кожної з двох вітрових турбін відповідно до яких номінальна потужність (rated power) складає 2000 kW.
На засіданні НКРЕКП, 11.09.2018 року розглянуто питання про зміну для ТзОВ «Біоенергопродукт» встановленої потужності електрогенеруючого обладнання, згідно з ліцензією на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, за результатами розгляду якого, прийнято постанову НКРЕКП від 11.09.2018 року № 984 «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 22 листопада 2012 року № 1487».
Відповідно до пункту 10 додатка до вказаної постанови, визначено місце провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії ТзОВ «Біоенергопродукт»: назва об`єкта електроенергетики (у тому числі черги будівництва, пускового комплексу) - вітро- та геліоелектростанція (1 черга); місцезнаходження об`єкта електроенергетики (у тому числі черги будівництва, пускового комплексу) - Тернопільська область, Бережанський район, с. Куряни, вул. Бережанка, 57; встановлена потужність електрогенеруючого обладнання, кВт - 4000,00 (по 2000 кВт на кожну вітроустановку).
Отже, технічними документами на вітрові установки, які позивач ввів в експлуатацію, а також контрактом на купівлю-продаж вітрових установок підтверджується те, що номінальна, тобто встановлена потужність кожної вітроустановки становить 2000 кВт, а максимальна 2085 кВт.
Таким чином, враховуючи наведені вище правові норми та той факт, що номінальна потужність кожної вітроустановки, які були введені в експлуатацію 20.06.2018 року, в рамках 1 черги будівництва вітро - та геліоелектростанції Тернопільська область, Бережанський район, с АДРЕСА_1 , вул АДРЕСА_1 , становить 2000 кВт, апеляційний суд погоджується з тим, що відповідач при розрахунку «зеленого» тарифу для позивача правильно застосовував коефіцієнт «зеленого» тарифу 1.26, як для ВЕС, одинична встановлена потужність всіх вітроустановок якої від 600 кВт, але не більше 2000 кВт, що була введена в експлуатацію з 01.01.2017 року по 31.12.2019 року включно. 
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, та  такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржене рішення суду першої інстанції без змін.
Судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись ч. 4 ст. 229, ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
                                                 П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Біоенергопродукт» залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 16 січня 2020 року у справі № 500/2177/19 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Р. П. Сеник 	
 	 	С. М. Шевчук 	
Повний текст постанови складений  16.06.2020 року