КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

№33/824/2541/2019                                                                                                     Постанова винесена суддею Коренюк А.М.
Категорія: ч. 1 ст. 130 КУпАП                                                                            
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
10 грудня 2019 року суддя судової палати з розгляду кримінальних                   справ Київського апеляційного суду Горб І.М., за участю ОСОБА_1 та захисника Александрова Д.О., розглянувши апеляційну скаргу захисника                  Александрова Д.О. на постанову судді Дарницького районного суду м. Києва від 30 травня 2019 року відносно 
 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський Житомирської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні доньку, 2013 р.н., та сина, 2017 р.н.,                         не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , щодо якого 11.08.2018 року закрито провадження у справі за ч. 1 ст. 130 КУпАП, у зв`язку  з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, 
 
в с т а н о в и л а:
 
Постановою судді Дарницького районного суду м. Києва від 30 травня 2019 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі                                600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн.,                           з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
Також постановлено стягнути з  ОСОБА_1 судовий збір у розмірі                384 грн. 20 коп. 
 
Згідно з постановою суду, 14 квітня 2019 року в 17 год. 05 хв.                    по вул. Бориспільська, 12-Б в м. Києві  ОСОБА_1 , керуючи автомобілем «Вольво», державний номерний знак НОМЕР_1 , перебував з явними  ознаками наркотичного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння у встановленому законом порядку проведений у лікаря-нарколога КМНКЛ «Соціотерапія»,  згідно висновку ОСОБА_1 перебував у стані наркотичного сп`яніння (стимулятори (амфетамін)), чим порушив п. 2.9 (а) ПДР України.
Суд у постанові дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_1  наявнийсклад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
 
Не погодившись з таким рішенням суду, захисник Александров Д.О.                   подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи постанову суду незаконною та необґрунтованою, постановленою без з`ясування всіх фактичних обставин справи, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати, а провадження по справі закрити у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, або направити матеріали справи щодо ОСОБА_1 до Дарницького районного суду м. Києва для розгляду заяви адвоката про відвід судді Дарницького районного суду м. Києва Коренюк А.М. та нового розгляду справи в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що до початку судового засідання захисником було подано клопотання про аудіофіксацію судового засідання, яке суд не задовольнив, аргументуючи тим, що діючим КУпАП це не передбачено. Тому захисником було попереджено суддю Коренюк А.М. про безперервну аудіофіксацію на мобільний записувальний пристрій, під час якої фіксувалися всі порушення судді під час судового розгляду.
Крім того, у судовому засіданні  ОСОБА_1 категорично не визнав свою вину, заперечував вживання наркотичних речовин, та не погодившись з висновком «Соціотерапія» від 18.04.2019 року через недовіру до нього, оскільки лабораторне дослідження фактично не проводилося, а відбувся лише експрес - аналіз за допомогою тест-смужок, до початку судового засідання разом з адвокатом подали аргументоване та обґрунтоване клопотання про призначення експертизи, так як у «Соціотерапія» зберігається друга ємність з біоматеріалом (сеча)  ОСОБА_1 , яка необхідна саме для того, щоб у разі непогодження з результатами особа могла ініціювати проведення незалежної експертизи, однак суд відмовив у задоволенні клопотання у судовому засіданні, не видаляючись до нарадчої кімнати.
Також апелянт зазначає, що захисником неодноразово зверталась увага суду на те, що протокол відносно ОСОБА_1 за керування у стані наркотичного сп`яніння складено 14.04.2019 року, а результат огляду у вигляді висновку датований 18.04.2019 року, тому поліція не могла на час складання протоколу знати про майбутні результати, у зв`язку з чим, захисник наполягав на цій обставині, як на додатковому факті незаконності протоколу та можливої домовленості між лікарем та поліцейськими, але суд відмовив у виклику лікаря, який проводив огляд та поліцейського.
За таких обставин, суддя своєю поведінкою під час судового засідання, ставленням до клопотань адвоката, пояснень водія, відмовою проводити повний та всебічний розгляд справи, довіру виключно висновку лікаря про перебування особи у стані наркотичного сп`яніння, сформував у адвоката впевненість у  тому, що суддя Коренюк А.М. є упередженою та необ`єктивною, тому адвокат заявив усно відвід судді Коренюк А.М. та просив оголосити перерву, надавши адвокату незначний час на написання відповідної заяви, а потім розглянути заяву про відвід. Однак суд клопотання адвоката не задовольнив, перерву не оголосив, час на написання заяви про відвід не надав, усну заяву про відвід розглянув на місці та відмовив у її задоволенні, аргументуючи тим, що заявлення відводу не передбачене діючим КУпАП, чим порушив вимоги чинного законодавства, оскільки при розгляді справи про адміністративне правопорушення, за наявності невирішеної у процесуальному порядку заяви про відвід, прийняв постанову, яка не відповідає вимогам законності.
 
Заслухавши доповідь судді апеляційної інстанції, поясненняОСОБА_1 та захисника Александрова Д.О. на підтримку доводів апеляційної скарги, опитавши лікаря-нарколога КМНКЛ «Соціотерапія» ОСОБА_2 та лікаря-лаборанта КМНКЛ «Соціотерапія» Владикіну І.В., дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню,                     з таких підстав.
 
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясовувати питання: чи було вчинено таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
 
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами,                 а також іншими документами. 
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
Цих вимог закону при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_1 суддя місцевого суду не дотримався, внаслідок чого суд прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для притягнення  ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, виходячи                 з наступного.
Частиною 1 статті 130 КУпАП передбачена відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Проведення огляду на стан сп`яніння здійснюється в порядку, встановленому ст. 266 КУпАП, з дотриманням вимог «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої спільним  Наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 року №1452/735 (далі Інструкція), а  також відповідно до Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103.
Відповідно до Розділу II п. 12 Інструкції, у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного сп`яніння згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 Розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Розділ ІІІ указаної Інструкції визначає порядок проведення огляду на стан сп`яніння в закладах охорони здоров`я і оформлення його результатів. Зокрема, за положеннями Інструкції: проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове (п. 7); метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння (п. 8); використання в закладах охорони здоров`я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (п. 9); зразки біологічного середовища для лабораторного дослідження відбираються у дві ємності. Вміст однієї ємності використовується для первинного дослідження, вміст другої ємності зберігається протягом 90 днів. За збереження та транспортування ємностей з біологічним середовищем до іншого закладу охорони здоров`я, цілісність пломбування відповідає заклад охорони здоров`я, у якому проводився відбір біологічного середовища (пункти 10, 11); предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук (п. 12); за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду (п. 15); висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння), видається на підставі акта медичного огляду (п. 16); зміст висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння повідомляється оглянутій особі в присутності поліцейського, який її доставив, про що робиться запис у вищезазначеному висновку (п. 17); висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи у трьох примірниках: перший примірник видається під підпис поліцейському, який доставив дану особу на огляд, другий видається оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров`я (п. 20); висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними (п. 22).
Як убачається з матеріалів справи, приймаючи рішення про винуватість  ОСОБА_1  у порушенні п. 2.9 (а) ПДР України, суддя місцевого суду формально послався на протокол про адміністративне правопорушення, акт медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 003831 та висновок лікаря нарколога Київської міської наркологічної клінічної лікарні «Соціотерапія» від 18 квітня 2019 року, який ґрунтується, виходячи зі змісту повідомлення, на запит                         ОСОБА_1 , головного лікаря вказаного закладу охорони здоров`я № 560 від               15 травня 2019 року, на результатах проведеного лабораторного дослідження біологічного середовища (сеча)  ОСОБА_1  імунохроматографічним методом із застосуванням медичних виробів для діагностики in vitro «Швидкі тести Boson Biotech діагностики in vitro», що пройшли процедуру оцінки відповідності (декларація про відповідність № 1, відповідно до якої тести для діагностики in vitro не є виробом для самоконтролю, не для оцінки характеристик). 
В той же час доводи ОСОБА_1  щодо невживання ним взагалі будь-яких наркотичних засобів, а також твердження його захисника в суді про наявність підстав для визнання недійсним висновку за результатами медичного огляду ОСОБА_1  на стан сп`яніння від 18 квітня 2019 року суддя місцевого суду залишив поза увагою, в судовому рішенні не спростував та без достатнього обґрунтування відмовив захиснику у призначенні судово-медичної експертизи і проведенні повторного лабораторного дослідження біологічного середовища  ОСОБА_1 . 
Між тим, за висновками проведеної під час апеляційного розгляду Київським міським клінічним бюро судово-медичної експертизи судово-медичної експертизи № 052-6-2019 від 06.07.2019 року, у зразку сечі  ОСОБА_1 , отриманому в КМНКЛ «Соціотерапія» 14.04.2019 року та переданому для подальшого дослідження експерту, шляхом судово-токсикологічного дослідження знайдено: нікотин, метаболіт нікотину - котонін та гідроксикотинін; не знайдено наркотичні речовини - стимулятори (амфетамін) та психотропні речовини.
Не свідчать про протилежне надані під час апеляційного розгляду пояснення лікаря-нарколога КМНКЛ «Соціотерапія»  ОСОБА_2 , якою було проведено медичний огляд ОСОБА_1 та складено Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 18.04.2019 року, на підставі даних, що містяться в Акті медичного огляду особи, що керує транспортним засобом, з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 003831 від 14.04.2019 року, про те, що 14.04.2019 року у лікарню на вул. Визволителів, 6 інспекторами ПП по направленню був доставлений ОСОБА_1 , які виявили у нього ознаки наркотичного сп`яніння. Нею був складений акт на ОСОБА_1 , який скаржився на високу температуру, ОРЗ, але при цьому був дуже збуджений, метушливий, балакучий, ейфорічний,  також у нього була присутня затяжна мова, тахікардія, що означає про перебування людини у стані наркотичного сп`яніння внаслідок вживання стимуляторів. Відповідно до Наказу МОЗ України від 08.10.1998 року №297 «Про перехід органів і закладів охорони здоров`я України на міжнародну статистичну класифікацію хвороб і споріднених проблем охорони здоров`я десятого перегляду», вона як лікар-нарколог методом клінічної діагностики (МКД 10), без проведення аналізу, клінічно встановила перші ознаки наркотичного сп`яніння у ОСОБА_1 , потім у нього було взято біологічний зразок (сечу), який є додатковим дослідженням, та здано на лабораторне дослідження, щоб визначити вид наркотичного сп`яніння. Лабораторне дослідження підтвердило, що ОСОБА_1 знаходився під дією амфетаміну.
Відповідно до наданих під час апеляційного розгляду пояснень лікаря-лаборанта КМНКЛ «Соціотерапія» ОСОБА_5 , якою було проведено лабораторне дослідження біологічного зразка (сечі) ОСОБА_1 , лікар робить висновок на підставі клінічної картини, і у нього є повноваження визначати клінічно чи перебуває особа в стані наркотичного сп`яніння, алабораторно уточнюється наявність речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння. Розбіжність між даними експертизи та лабораторних досліджень зумовлена тим, що для проведення лабораторного дослідження у них використовується ІХА -тест, це скрінінг тест, який підтверджує або спростовує клінічний висновок лікаря. Тест-смужка є лабораторним дослідженням і вона показала, що ОСОБА_1 вживав психостимулятори, але чітко визначити, яку саме речовину вживав чоловік, вони не можуть і визначають лише групову належність, а під час проведення судової експертизи, яка є більш точнішим методом дослідження, бо використовується метод тонкошарової хроматографії, було знайдено інші речовини, які також входять до цієї групової належності - фенілалкіламіни, до якої належить і амфетамін. З вказаних речовин, виявлених у ОСОБА_1 в ході експертизи, всі показники є стимулюючими речовинами, але це не є наркотичною речовиною та психотропною, проте клінічна картина є більш важливою для визначення перебування особи в стані сп`яніння. 
Таким чином,  заключний діагноз ОСОБА_1 , встановлений лікарем-наркологом, ґрунтується на її суб`єктивних висновках та лабораторному досліджені із використанням ІХА -тесту, який не може чітко визначити, яку саме речовину вживав водій, а визначає лише групову належність наявних в його організмі речовин, які, в даному випадку, за висновком судово-медичної експертизи № 052-6-2019 від 06.07.2019 року до наркотичних та психотропних речовин не належать.
За відсутності підстав для сумніву у висновках експертизи, враховуючи, що  під час медичного огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння не були дотримані вимоги п. 9 розділу ІІІ Інструкції, слід визнати недійсним висновок КМНКЛ «Соціотерапія» від 18 квітня 2019 року № 003831 про перебування водія                ОСОБА_1 14 квітня 2019 року у стані наркотичного сп`яніння: стимулятори (амфетамін). 
За таких обставин, оскільки в справі відсутні належні та допустимі докази на підтвердження порушення   ОСОБА_1 вимог п. 2.9 (а) ПДР України і вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, враховуючи при цьому й те,  що  в даному випадку безпосередньо протокол про адміністративне правопорушення не можна визнати доказом в розумінні ст. 251 КУпАП, бо відомості, викладені в ньому, фактично спростовуються висновком судово-медичної експертизи, то апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню,                   а постанова - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі                           п. 1 ст. 247 КУпАП, тобто за відсутністю в діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. 
На підставі викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП,суддя
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника Александрова Д.О. задовольнити частково.
 
Постанову судді Дарницького районного суду м. Києва від 30 травня  2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу                       в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік, - скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю                              в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
                                   Суддя 
             Київського апеляційного суду                                                Горб І.М.