ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

16 червня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/8403/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Шлай А.В. (доповідач),
                               суддів:  Прокопчук Т.С., Кругового О.О.,     
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,      
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скару Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 р. (суддя Юрков Е.О.) в адміністративній справі №160/8403/19 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби,   третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Юпітер Буд Плюс", про визнання протиправним та скасування висновку, -
В С Т А Н О В И В:
          Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16 серпня 2019 р. про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі поточного ремонту санвузлів Комунального закладу освіти "Неповна середня загальноосвітня школа № 127" Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Календарна, 20-А (ДК 021:2015 - 45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт), ID: UА-2019-04-08-002260-а.
В обґрунтування заявлених вимог позивач вказував на те, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі поточного ремонту санвузлів Комунального закладу освіти "Неповна середня загальноосвітня школа № 127" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Календарна, буд.20-А (ДК 021:2015-45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт), ID: UА-2019-04-08-002260-а, за результатами якого складено Висновок від 16.08.2019 про встановлені порушення, а саме: порушення законодавства в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині розгляду та відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); порушення законодавства в частині укладання договору про закупівлю. На думку позивача, зазначені у Висновку порушення є формальними та несуттєвими. які не вплинули на результат проведеного тендеру і які не можуть бути визнані порушенням чинного законодавства.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 р., ухваленим за результатами розгляду справи в порядку загального позовного провадження,  позов задоволено. 
Рішення суду оскаржено в апеляційному порядку відповідачем, який наполягає на правомірності спірного Висновку, оскільки невиконання учасником вимог тендерної документації є підставою для відхилення тендерної пропозиції, як це передбачено пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». За твердженням скаржника, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що ненадання замовником копій сторінок паспорта, які визначені обов`язковими пунктом 4 Розділу УІ «Результати торгів та укладення договору про закупівлю», є формальною (несуттєвою) помилкою, яка не впливає на зміст пропозиції. Також, учасником ПП «Юпітер Буд Плюс» у складі тендерної документації не надано аналогічного договору та документів на його виконання, що суперечить пункту 5 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної документації». Оприлюднений Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради на порталі   https://prozorro.gov.ua (UA-2018-03-14-000369-b) договір, додаткова угода та акти про виконані роботи КБ-2в, КБ-3 є іншою закупівлею.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржене рішення суду першої інстанції - без змін, як законне та обґрунтоване, висновки якого відповідають правовим позиціям Верховного Суду та Третього апеляційного адміністративного суду. Позивач зазначає, що спірний Висновок не містить чітких, конкретних та зрозумілих приписів, які підлягають виконанню. Крім того, у спірному Висновку вказано про те, що директором  ПП «Юпітер Буд Плюс» є ОСОБА_1 , проте як директором є ОСОБА_2 . Ненадання копії 6-ї сторінки паспорту директора ПП «Юпітер Буд Плюс» не впливає на результати розгляду тендерної документації, оскільки ця сторінка має містити фотокартку при досягненні особою 45-річного віку. ОСОБА_2 станом на день подачі тендерної документації такого віку не досягла. Також ПП «Юпітер Буд Плюс» було виконано вимоги тендерної документації з надання аналогічного договору та посвідчення його копій, і у цій частині висновки суду першої інстанції є правильними. 
У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги, наполягаючи на правомірності спірного висновку та зазначив, що Висновок за своєю формою та змістом повністю відповідає вимогам частини 6 статті 7-1 Закону №922 та розділу ІІІ Порядку № 86.
Представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив при перегляді оскарженого рішення суду першої інстанції врахувати численну практику Верховного Суду при вирішенні подібних спорів.
Представник  третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ПП "Юпітер Буд Плюс", просило залишити оскаржене судове рішення без змін, підтримавши доводи позивача.
Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами   статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Перегляд рішення суду також здійснюється в межах доводів та вимог апеляційної скарги, як це передбачено статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України.
Судом першої інстанції встановлено, що    08.04.2019 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля- відкриті торги щодо закупівлі поточного ремонту санвузлів Комунального закладу освіти "Неповна середня загальноосвітня школа № 127" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Календарна, буд.20-А (ДК 021:2015-45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт), ID: UА-2019-04-08-002260-а. Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-04-08-002260-a. Участь в закупівлі приймали два учасники: Приватне підприємство "Юпітер Буд Плюс" (ІК в ЄДРПОУ: 38976863) - 1207860,09 грн.,ТОВ "СТРОЙБУД 2015" (ІК в ЄДРПОУ: 39734265) - 1255340,32 грн. Приватне підприємство "Юпітер Буд Плюс" (ІК в ЄДРПОУ: 38976863) було визнано переможцем даних торгів. Рішенням Східного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу № 147 від 31.07.2019 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель. За результатами моніторингу закупівлі UА-2019-04-08-002260-а, Східним офісом Держаудитслужби 16.08.2019 складено Висновок про результати моніторингу закупівлі № 313, згідно якого встановлено, що ПП "Юпітер Буд Плюс" надано у складі тендерної пропозиції аналогічний договір від 05.04.2018 р. №03пд/18 без додатків. ПП "Юпітер Буд Плюс" надано у складі тендерної пропозиції копію сторінок 1-5 та 12-13 (сторінки з пропискою) паспорта уповноваженої особи ОСОБА_1 , за винятком 6-ї сторінки, що суперечить пункту 4 Розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації. В порушення пункту 4 частини першої   статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі»   замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП "Юпітер Буд Плюс", як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та уклав з ним договір від 11.05.2019 р. № 21ПТР/19. Спірним Висновком Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та, відповідно до   Закону України «Про публічні закупівлі»,   протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, або аргументовані заперечення до Висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Суд першої інстанції визнав протиправним спірний Висновок з наступних підстав: 
1)          виявлені відповідачем недоліки є формальними (несуттєвими), не призводять до значного спотворення інформації та допущена не з метою надання недостовірної інформації, отже не можуть вказувати на те, що тендерна пропозиція учасника ПП "Юпітер Буд Плюс" не відповідала умовам тендерної документації;
2)           зобов`язання висновку контролюючого органу не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне:
Як встановлено судом першої інстанції, за результатами проведеного Східним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі «Поточний ремонт санвузлів Комунального закладу освіти "Неповна середня загальноосвітня школа № 127" (ID: UА-2019-04-08-002260-а) встановлено порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон №922-УІІІ), за приписами якого замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Пунктом першим частини 2 статті 22 цього ж Закону передбачено, що тендерна документація повинна містити інструкцію з підготовки тендерних пропозицій.
08 квітня 2019 р. уповноваженою особою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради затверджена Тендерна документація «Поточний ремонт санвузлів Комунального закладу освіти "Неповна середня загальноосвітня школа № 127" Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Календарна, 20-А», у складі якої є Інструкція з підготовки тендерної пропозиції (т. 1 а.с.28-50).
Пунктом 4 Розділу УІ Тендерної документації передбачено, що учасник для підтвердження повноважень щодо підпису договору за результатами процедури закупівлі у складі пропозиції має надати Інформаційну довідку, складену в довільній формі, про уповноважену особу учасника на підписання договору за результатами процедури закупівлі. До вищезазначеної довідки необхідно надати: копію паспорту (сторінка 1-6 та місце проживання) - (т. 1 а.с.45).
Колегія суддів зазначає, що Розділ УІ стосується результатів торгів та регулює процедуру укладання договору про закупівлю. Разом з цим, пункт перший Розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції містить вимоги щодо змісту і способу подання тендерної пропозиції (т. 1 а.с. 31-33). Повноваження щодо підпису документів, що входять до складу тендерної пропозиції учасника, договору за результатами закупівлі підтверджуються наступними документами: у разі, якщо учасником є юридична особа: 
1)          якщо тендерну пропозицію підписує уповноважена посадова (службова) особа учасника - копією протоколу зборів про призначення директора/президента/голови правління, або випискою (витягом) з нього та копією наказу про його призначення на посаду; 
2)          якщо тендерну пропозицію підписує представник учасника - довіреністю або дорученням разом з наданням документів, що підтверджують право уповноваженої посадової (службової) особи учасника надавати такі повноваження.
У разі, якщо учасником є фізична особа-підприємець - копією паспорта (сторінка 1 - 6 та місце проживання), у випадку якщо такий паспорт оформлено у вигляді книжки.
Таким чином, Інструкція з підготовки тендерної пропозиції містить вимогу щодо надання копії паспорта (сторінка 1-6 та місце проживання) виключно у випадку участі у закупівлі фізичної особи.
Зважаючи на те, що учасником закупівлі «Поточний ремонт санвузлів Комунального закладу освіти "Неповна середня загальноосвітня школа № 127" (ID: UА-2019-04-08-002260-а) була юридична особа - ПП "Юпітер Буд Плюс", на стадії подання тендерної пропозиції зазначений учасник не зобов`язувався подавати копію паспорта уповноваженої особи.
Колегія суддів також звертає увагу, що невиконання учасником-переможцем вимог пункту 4 Розділу УІ Інструкції з підготовки тендерної документації є підставою для неукладання договору про закупівлю, проте ніяк не відхилення тендерної пропозиції на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Разом з цим, колегія суддів вважає, що недотримання зазначеної вимоги пункту 4 Розділу УІ Інструкції не може розцінюватись як формальна (несуттєва) обставина. Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, як розробник Тендерної  документації, зобов`язаний здійснювати перевірку виконання усіма учасниками закупівлі вимог, що в ній викладені. Він також не наділений правом звільняти учасників закупівлі від надання будь-яких документів, вирішуючи на власний розсуд питання щодо їх суттєвості чи несуттєвості. Неухильне дотримання усіма учасниками закупівлі вимог Тендерної документації є запорукою законного проведення публічних закупівель, яке дозволить уникнути будь-яких сумніві в неупередженності замовника.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність формальних недоліків поданої ПП "Юпітер Буд Плюс" тендерної документації, і цей висновок суперечить вимогам Інструкція з підготовки тендерної пропозиції.
Щодо порушення пункту 5 Розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції.
Цим пунктом визначені кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону (т. 1 а.с.35-39). Однією із вимог для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям є надання документів з виконання аналогічного договору - договору, який повністю відповідає наступним вимогам: - укладений між сторонами, предметом закупівлі якого є будь-які роботи з поточного або капітального ремонту; - сторонами визначена ціна договору; - сторонами встановлений строк дії договору. На підтвердження виконання аналогічного договору надається не менше однієї копії, завіреної належним чином, із зазначенням виразу «згідно з оригіналом» виконаного аналогічного договору на суму не менше 50 % від очікуваної вартості закупівлі. Аналогічний договір має бути наданий від підприємства, установи, організації щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічним договором на підтвердження його виконання учасники зобов`язані надати акти про виконані роботи за формою КБ-2в, КБ-3, що підтверджують виконання наданого аналогічного договору в повному обсязі.
Як встановлено відповідачем під час проведення моніторингу, учасник закупівлі ПП "Юпітер Буд Плюс" надав копію договору №03пд/18, яка засвідчена вірності оригіналу тільки самим учасником, а не організацією щодо якої надавалась інформація у довідці про досвід виконання цього договору. Також, копія договору надана без додатків, якими є дефектний акт, договірна ціна, пояснювальна записка, локальний кошторис на будівельні роботи, відомість ресурсів до заданого кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, розрахунок загальновиробничих витрат. 
Суд першої інстанції погодився із доводами позивача про те, що наданий аналогічний договір, додаткова угода до нього та акти про виконані роботи за формою КБ-2в було оприлюднено Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради на порталі https://prozorro.gov.ua/ за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-03-14-000369-b, тому її надання у складі тендерної пропозиції від учасника закупівлі не вимагалось. Суд також вказав на те, що тендерна документація не містить вимог щодо необхідності надання додатків до аналогічного договору.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-УІІІ тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до   статті 16   цього Закону, підстави, встановлені   статтею 17   цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із   Законом України   "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Статтею 16 цього ж Закону визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Аналіз змісту наведених положень Закону №922-УІІІ дозволяє суду дійти висновку про те, що законодавець дозволив замовнику не вимагати документального підтвердження інформації виключно на відповідність підставам, встановленим його статтею 17. Зважаючи на те, що вимога щодо документального підтвердження учасником досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору міститься у статті 16 Закону №922-УІІІ,  учасник закупівлі не підлягає звільненню від її виконання.  
Відтак, наявність або відсутність відомостей/документів про виконання аналогічного договору на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro не впливає на обсяг вимог, викладених в Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, у тому числі, викладеної Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради у пункті 5 Розділу ІІІ.
Щодо висновку суду першої інстанції про відсутність у спірному Висновку конкретних заходів до виконання, способу його виконання, переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень.
Пункт 3 спірного Висновку містить наступні зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель:
Протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
За приписами частини 7   статті 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на час складання спірного Висновку), у висновку обов`язково зазначаються:1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом      Держаудитслужби №86 від 23.04.2018, (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106  (Порядок №86).
Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Відповідно до приписів частини 8   статті 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Колегія суддів вважає, що викладені у спірному Висновку способи усунення виявлених під час моніторингу порушень відповідають приписам наведеної вище частини 8 статті 7-1 Закону "Про публічні закупівлі", не впливають на обсяг прав позивача, оскільки надають можливість їх альтернативного вибору. 
Враховуючи висновки суду апеляційної інстанції, викладені у цій постанові, усунення порушень  пункту 5 Розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції полягає в оприлюдненні копій документів на підтвердження виконання аналогічного договору, засвідчених вірності оригіналу установою, зазначеною у довідці. 
Недотримання переможцем пункту 4 Розділу УІ Тендерної документації, в частині ненадання копії сторінки 6 паспорту уповноваженої особи при укладенні договору за результатами проведених торгів, не може мати наслідком відхилення тендерної пропозиції, як про це зазначено у спірному Висновку, тому  виконання спірної Вимоги в цій частині можливо шляхом надання аргументованих заперечень.  
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв оскаржене рішення без врахування всіх обставину у справі, допустив порушення норм матеріального права, що є підставами для скасування судового рішення, як це передбачено статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України.
Керуючись статтями   315,   317,   321,   322,   325 Кодексу адміністративного судочинства України, -

П О С Т А Н О В И В:
                              
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2019 р. в адміністративній справі № 160/8403/19 - скасувати та ухвалити у справі нове рішення.   
У задоволенні позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 16 червня 2020 р. та може бути оскаржена в частині процесуального правонаступництва протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду з урахуванням пункту 3 Розділу УІ Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України № 540-ІХ від 30.03.2020.
Повний текст постанови складено 23 червня 2020 р.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий