Справа № 991/1260/20
Провадження №11-сс/991/174/20

У Х В А Л А

04 березня 2020 року                                                                         м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
адвоката ОСОБА_6 ,
власника майна ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11.02.2020 року, якою задоволено клопотання прокурора другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про арешт майна у кримінальному провадженні № 52019000000000334 від 17.04.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000334 від 17.04.2019 року за фактом заволодіння службовими особами філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» спільно зі службовими особами ТОВ «Коларес-Брокерс», ТОВ «НВП Бізнес Альянс», ТОВ «Праймтехпостач», ТОВ «Вуглеторфзбагачення», ТОВ «Паливторг» упродовж 2018-2019 років коштами АТ «Українська залізниця» у розмірі приблизно 28 000 000 гривень під час закупівлі вугілля кам`яного марки ДГ (13-100).
У ході досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.01.2020 року проведено обшук у нежитлових приміщеннях за адресою: м. Київ, Вознесенський узвіз, 10-А. 
У ході обшуку детективами виявлено ноутбук та флеш-носій, які належать ОСОБА_7 .
Здійснити огляд інформації, яка зберігається на відшуканому ноутбуці не виявилось можливим, оскільки на ньому встановлені системи логічного захисту. Надати доступ до нього володілець відмовився. 

Попереднім оглядом інформації, що зберігається на флеш-носії виявлено відомості, які мають значення для досудового розслідування, у зв`язку з чим детективи вилучили ноутбук чорного кольору Lenovo model 80QO, s/n PF0CW5TH, MTM: 80QQ00BGUA, MO: PF9XB5924079 та флеш-носій чорно-сірого кольору 16 GB.
Також під час обшуку виявлено документи, які стосуються діяльності ТОВ «Коларес-Брокерс», ТОВ «Праймтехпостач», ТОВ «Аркона-Трейд». 
З огляду на наведене виникла необхідність у детальному огляді вказаної техніки за участі спеціаліста або експерта, який має спеціальні знання у сфері пошуку прихованої, шифрованої та видаленої інформації.
Вилучені у ОСОБА_7 ноутбук та флеш-носій постановою детектива від 30.01.2020 року визнано речовими доказами, так як вони відповідають критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.
Ухвалою слідчого судді від 11.02.2020 року задоволено клопотання прокурора та накладено арешт на вилучене майно з позбавленням права його відчуження, розпорядження та користування ним.
На підставі доданих до клопотання матеріалів слідчий суддя встановив достатність ознак того , що службові особи філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» спільно зі службовими особами ТОВ «Праймтехпостач» та ТОВ «Коларес-Брокерс» здійснили заволодіння коштами АТ «Укрзалізниця» у розмірі приблизно 28 000 000 гривень, тобто в особливо великому розмірі відповідно до п. 4 примітки до ст. 185 КК України, шляхом купівлі-продажу кам`яного вугілля за цінами, які вище ринкових.
При цьому, детективом у судовому засіданні доведена можлива наявність на ноутбуці та флеш-носії відомостей про факти та обставини, які встановлюються під час кримінального провадження, зокрема, про пов`язаність товариств, які брали участь у торгах на закупівлю вугілля та узгодженість дій учасників торгів, оскільки ТОВ «Праймтехпостач» та ТОВ «Скай кепітал груп» відповідно до податкової звітності здійснювали поставки вугілля ТОВ «Коларес-Брокерс» в 2018-2019 роках, одним із засновників якого був ОСОБА_7 . Також він є директором ТОВ «Коларес», АО «Коларес» та здійснює юридичний супровід їх діяльності.
Твердження представника власника майна про те, що інформація, яку зберігають вилучені ноутбук та флеш-носій, стосується адвокатської діяльності, слідчий суддя оцінив критично, оскільки гарантії закону поширюються виключно на документи, пов`язані з адвокатською діяльністю та не можуть бути підставою для відмови в накладенні арешту на майно, яке містить відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення адвокатом чи за його участі.
Критично слідчий суддя оцінив і висновок від 25.10.2018 року щодо ринку вугілля ДП «Центр оцінки інформації» Міністерства юстиції України, зроблений на замовлення ТОВ «Коларес-Брокерс», оскільки він не містить відомостей про обставини, що складають об`єктивну сторону розслідуваного кримінального правопорушення.
Не погоджуючись з ухвалою, адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та постановити нову про відмову в задоволенні клопотання прокурора.
Вважає, що слідчий суддя не врахував факт належності до адвокатської таємниці інформації, яку зберігає вилучений у адвоката ОСОБА_7 флеш-носій. Також слідчий суддя не взяв до уваги під час дослідження відеозапису обшуку те, що файли на флеш-носії стосуються клієнтів АО «Коларес» і дата їх створення пізніша, ніж дата внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань та свідчить про непричетність адвокатів до кримінального правопорушення.
Слідчим суддею встановлено виключно ймовірність того, що вилучене майно може зберігати інформацію для використання як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження, в той час як згідно зі ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які містять відповідні відомості, а не можуть їх містити.
Слідчий суддя також проігнорував власну ухвалу, якою надав дозвіл на відшукання виключно тих речей і документів, які зазначені в резолютивній частині ухвали, а не тих, які стосуються адвокатської таємниці.
Крім цього, у постанові про визнання речовими доказами не вказано, яку саме інформацію зберігають файли на флеш-носії та яке вона має значення для досудового розслідування.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 та власник арештованого майна ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу в частині скасування ухвали про арешт флеш-носія чорно-сірого кольору 16 GB, а в іншій частині не підтримали її, погодившись з законністю та обґрунтованістю ухвали про арешт ноутбуку чорного кольору Lenovo model 80QO. Додатково до доводів апеляційної скарги зауважили, що ОСОБА_7 як адвокат надавав адвокатські послуги групі компаній, які так чи інакше дотичні до поставок вугілля для АТ «Укрзалізниця», в тому числі, опитував їх директорів щодо обставин таких поставок після публікацій в засобах масової інформації відомостей про корупційні схеми поставок вугілля на залізницю. Надані клієнтами письмові пояснення зберігаються на флеш-носії, їх зміст становить адвокатську таємницю.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги в повному обсязі та пояснив, що детективи НАБУ, здійснюючи досудове розслідування кримінального правопорушення за ознаками заволодіння коштами Укрзалізниці, перевіряють можливу причетність до цього адвоката ОСОБА_7 . До клопотання про проведення обшуку у нежитлових приміщеннях по Вознесенському узвозі 10-А в м.Києві та клопотання про арешт вилученого майна за результатами обшуку детектив надав слідчому судді достатні докази того, що вказане приміщення використовується адвокатом разом з іншими особами, які фактично керують групою пов`язаних між собою компаній та узгодженими діями забезпечують перемогу у торгах одному з них для поставок вугілля на Укрзалізницю за завищеними цінами. На вилучених носіях інформації містяться відомості про схеми поставок вугілля та інші відомості, які можуть бути доказами факту чи обставин, що підлягають встановленню органом досудового розслідування. При цьому, прокурор зауважив, що в ході обшуку було виявлено і низку інших флеш-носіїв, однак вони не вилучалися детективами, оскільки не містили інформацію саме про діяльність групи компаній з поставки вугілля на Укрзалізницю, стосувалися іншої діяльності адвоката ОСОБА_7 , що вказує на повагу з боку детективів до адвокатської таємниці, дотримання гарантій здійснення адвокатом своєї діяльності, не пов`язаної з можливою причетністю до заволодіння чужим майном.
Заслухавши доповідь головуючого, обговоривши доводи апеляційної скарги з урахуванням пояснень власника майна та його адвоката, заперечення прокурора, дослідивши матеріали скарги в необхідному обсязі, колегія суддів дійшла висновку про законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді і необхідність залишення її без змін з таких мотивів.
Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які містять відомості про факти чи обставини, що встановлюються під час кримінального провадження.
Відповідно до ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину. Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Накладаючи арешт на належні  ОСОБА_7  ноутбук та флеш-носій, слідчий суддя виходив з того, що вони вилучені за результатами обшуку, проведеного детективами з дозволу суду та у відповідності до викладених в судовому рішенні вимог, в тому числі, з дотриманням гарантій адвокатської таємниці. Вилучені предмети містять відомості, які можуть бути використані слідчим, прокурором як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження, а тому слід вжити заходів забезпечення їх збереження. Зокрема, на флеш-носії міститься інформація про схеми поставок вугілля, фактичні та ринкові ціни вугілля, назви підприємств, які здійснювали його поставки, прізвища фізичних осіб.
Таким чином, ухвала слідчого судді про арешт вилученого у адвоката майна з метою забезпечення збереження речових доказів постановлена у відповідності до вимог ст.ст.98,170 КПК України.
Доводи власника майна та його адвоката про те, що флеш-носій не є речовим доказом в розумінні ст. 98 КПК України, оскільки не містить відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (слідчим суддею встановлена лише ймовірність наявності таких відомостей на флеш-носії), колегія суддів відхиляє. 
В ухвалі чітко зазначено, які відомості містяться на флеш-носії та які обставини кримінального провадження вони підтверджують.
Більше того, арешту підлягає майно щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину. Тому обґрунтована ймовірність доказового значення у кримінальному провадженні того чи іншого предмету, речі дає суду достатні підстави арештувати їх з метою збереження як речового доказу.
Не погоджується колегія суддів і з доводами про порушення адвокатської таємниці вилученням у адвоката та арештом флеш-носія. Як зазначив слідчий суддя, гарантії адвокатської діяльності в частині охорони адвокатської таємниці не поширюються на відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення адвокатом чи за його участі. Кримінальне правопорушення, що розслідується, стосується факту можливого заволодіння майном Укрзалізниці шляхом поставки комерційними структурами їй вугілля за завищеними цінами, причетність до управління якими з боку адвоката ОСОБА_7 входить в предмет розслідування. Будь-яких ознак того, що слідчий, прокурор, слідчий суддя у ході обшуку, вилучення та арешту майна адвоката посягнули на інші відомості (крім наявних на флеш-носії про схеми поставок, назви комерційних структур-постачальників вугілля, прізвище фізичних осіб, дотичних до цих структур, тощо), які відомі адвокату і не стосуються обставин даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.
Та обставина, що дата створення файлів на флеш-носії пізніша, ніж період правопорушення, яке розслідується, не виключає можливе доказове значення у кримінальному провадженні відомостей, які там зберігаються, а тому не може бути підставою для відмови слідчому, прокурору у забезпеченні збереження майна як речового доказу. 
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про законність та обґрунтованість ухвали, необхідність залишення її в силі, а апеляційної скарги – без задоволення.
Керуючись статтями 98, 170, 418, 532 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11.02.2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 52019000000000334 від 17.04.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката  ОСОБА_6 – без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий                  ОСОБА_1 

Судді                          ОСОБА_2 
       
                         ОСОБА_3