ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

17 березня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/8183/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Коршуна А.О. (доповідач),
                               суддів:  Чередниченка В.Є., Панченко О.М.,        
розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу 	 Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)»   	
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 19.11.2019р. у справі №160/8183/19	
за  позовом:	ОСОБА_1  	
до: третя особа:  про:	Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» Начальник Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» - Козенець Руслан Анатолійович визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку  	

ВСТАНОВИВ:

26.11.2018р. до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_2 та ОСОБА_1  до Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)», третя особа - начальник Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» - Козенець Р.А., про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку /а.с. 3-11 том 1/.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.03.2019р. за вищезазначеним адміністративним позовом відкрито провадження  у справі №160/8903/18 та справу призначено до судового розгляду /а.с. 54-55 том 1/.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.05.2019р.   у справі №160/8903/18 адміністративний позов ОСОБА_2 та ОСОБА_1  до Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)», третя особа - начальник Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» - Козенець Р.А., про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку - залишено без розгляду. /а.с. 202-204 том 1/.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 26.07.2019р. у справі №160/8903/18 ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.05.2019р.   у справі №160/8903/18 скасовано, справу №160/8903/18 повернуто до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду /а.с. 240-244 том 1/
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.08.2019р.   роз`єднано  позовні вимоги   ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , виділивши позовні вимоги в самостійне провадження, оскільки це сприятиме виконанню завдання адміністративного судочинства.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.08.2019р.    у справі №160/8183/19 прийнято до провадження позовну заяву ОСОБА_1  до Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)», третя особа - начальник Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» - Козенець Р.А., про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку /а.с. 2-4 том 2/.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.09.2019р.    у справі №160/8183/19   ОСОБА_1 поновлено строк звернення з адміністративним позовом до суду /а.с. 54-57 том 2/.
Позивач ОСОБА_1 посилаючись у адміністративному позові /а.с. 99-107 том 1/ на те, що він з 20.11.2013р.  проходив службу у відповідача на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки  , та під час роботи не допускав жодних порушень, не мав будь-яких стягнень, мав звання старший сержант внутрішньої служби, але наказом відповідача №297/ОС-17 від 09.10.2017р. його було звільнено зі служби з 09.10.2017р.  у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, яке накладено відповідно до Дисциплінарного статуту через відсутність на роботі з 02.10.2017р. по 06.10.2017р. без поважних причин, що є прогулом. Він не погоджується з таким рішенням відповідача, оскільки у зазначений період він перебував у військовому комісаріаті де на збірному пункті проходив медичну комісію на придатність до військової служби, а 06.10.2017р. він перебував на урочистих зборах з приводу призову на строкову службу до Збройних Сил України, про що було відомо відповідачу, наказ про його звільнення відповідачем прийнято 09.10.2017р. і ця дата є датою його призову до Збройних Сил України, його відповідач не обзнайомлював з результатами проведеного відносно нього службового розслідування, не брав участь у його проведенні через що був позбавлений можливості надавати пояснення, тому він вважає що його звільнення відбулось з порушенням норм чинного законодавства, тому просив суд: 
- визнати незаконним та скасувати наказ відповідача №297/ОС-17 від 09.10.2017р. про звільнення його зі служби у Державній кримінально-виконавчій службі України;
- поновити його на роботі у Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки з 09.10.2017 року;
- зобов`язати відповідача сплатити йому середній заробіток (грошове забезпечення), починаючи з 09.10.2017 р. до поновлення його на роботі і закінчення його строкової служби в лавах ВСУ в сумі 5369 грн.30 коп. за кожен місяць його строкової служби. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 19.11.2019р. у справі №160/8183/19 адміністративний позов задоволено частково, визнано протиправними та скасовано накази Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» № 145/ос/ст-17 від 09.10.2017 р. та  №297/ОС-17 від 09.10.2017р.; поновлено   ОСОБА_1 на роботі у Державній установі «Дніпровська виправна колонія (№89)» на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки з 10.10.2017р.; стягнути з Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке він не отримав внаслідок незаконного звільнення, у розмірі 120388,64 грн. без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів /а.с. 132-140 том 2/.
Відповідач, не погодившись з вищезазначеним рішення суду першої інстанції подав апеляційну скаргу /а.с. 148-157 том 2/ та 08.01.2020р.  адміністративна справа №160/8183/19, разом з матеріалами апеляційної скарги відповідача, надійшли до Третього апеляційного адміністративного суду /а.с. 147 том 2/.
Ухвалою Третього  апеляційного адміністративного суду від 13.01.2020р.  у справі №160/8183/19 апеляційна скарга Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 19.11.2019р. у справі №160/8183/19  була залишена без руху та заявнику апеляційної скарги надано строк для усунення недоліків апеляційної скарги   /а.с. 162 том 2/.
У встановлений судом строк відповідачем недоліки апеляційної скарги було усунуто та ухвалами Третього  апеляційного адміністративного суду від 04.02.2020р.  у справі №160/8183/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 19.11.2019р. у справі №160/8183/19 та справу призначено до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження на 17.03.2020р. /а.с. 167,168 том 2/, про що судом апеляційної інстанції у встановлений чинним процесуальним законодавством спосіб та порядок було повідомлено учасників справи /а.с. 169-172 том 2/.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали адміністративної справи, законність і обґрунтованість рішення суду, в межах доводів апеляційних скарг і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає  задоволенню з  наступних підстав.
Під час розгляду даної справи судом першої інстанції встановлено,  та підтверджено судом апеляційної інстанції, що позивач у справі, ОСОБА_1 , з 20.11.2013р.  проходив службу на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)», мав звання – старший сержант внутрішньої служби  /а.с. 81,133 том 1/.
Також судом встановлено, що 09.10.2017 року на ім`я начальника Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» ОСОБА_3 надішли рапорти від начальника відділу нагляду і безпеки майора внутрішньої служби ОСОБА_4 та чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки капітана внутрішньої служби Ганзенка Р.В. про невихід позивача у справі на службу без поважних причин, та 09.10.2017 р. наказом  № 144/ос/ст-17 створено комісію для проведення службового розслідування за фактом невиходу на службу старшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_1 , якою 09.10.2017р. складено висновок службового розслідування, який затверджено начальником Державної установи  «Дніпропетровська виправна колонія (№89)» ОСОБА_3 / а.с. 64,87-89 том 1/
З наданої суду ксерокопії висновку службового розслідування /а.с. 87-89 том 1/ вбачається, що у ході службового розслідування встановлено, що ОСОБА_1 , позивач у справі , 02.10.2017р. та 06.10.2017р. не вийшов на службу без поважної причини та про свою відсутність відповідача не попереджав, телефон позивача не відповідав,  виправдувальних документів про неявку на службу не надав, це порушення службової дисципліни, на думку комісії,  стало можливим внаслідок особистої недисциплінованості позивача, та будь-яких пом`якшуючих та обтяжуючих обставин під час службового розслідування не встановлено. У  висновку службового розслідування зазначено,  що невихід на роботу позивача у період з 02.10.2017р. по 09.10.2017 року є прогулом та рекомендовано звільнити позивача зі служби.
За результатами проведеного службового розслідування відповідачем у справі 09.10.2017р. прийнято накази:
-  № 145/ос/ст-17, яким службове розслідування визнано закінченим , ОСОБА_1 , позивача у справі, за порушення службового дисципліни в частині невиходу на службу без поважних причин, неповідомлення керівництва відділу про свою відсутність, звільнити з Державної кримінально-виконавчої служби України / а.с. 85 том 1/;
- № 297/ос-17, яким звільнено зі служби у Державній кримінально-виконавчій службі України відповідно до ч. 5 ст. 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» та п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту) ОСОБА_1  з 09.10.2017 р. / а.с. 90,134 том 1/.
Також під час розгляду цієї справи судом встановлено, та підтверджено належними письмовими доказами, які були досліджені судом та долучені до матеріалів справи, що позивач у справі під час служби у відповідача не мав дисциплінарних стягнень як і не мав нагород та заохочень, будь-яких рапортів щодо відсутності позивача у справі – ОСОБА_1 , на службі у період з 02.10.2017р. по 06.10.2017р. до відділу управління персоналом відповідача не надходило, при цьому встановлено, що ОСОБА_1  22.09.2017р. знаходився у Дніпропетровському обласному військовому комісаріаті, де на збірному пункті проходив медичну комісію на придатність до військової служби; 02.10.2017р.  позивач знаходився у Кам`янському ОМВК на призовній місцевій комісії, а 06.10.2017р. позивач знаходився на міських урочистих проводах у м. Кам`янське з приводу призову на військову службу до Збройних Сил України, а 10.10.2017р. позивача призвано  на строкову військову службу і  звільнено в запас 10.10.2018 р.. /а.с. 117,147,148,171,173 том 1/.
Спірні відносини, що виникли між сторонами у справі, щодо правомірності звільнення позивача зі служби врегульовано нормами Законів України  «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» та  «Про Національну поліцію».
Так, частиною 5 ст. 23  Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу» передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських.
Відповідно до ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: 1) у зв`язку із закінченням строку контракту; 2) через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції; 3) за віком - у разі досягнення встановленого для нього цим Законом граничного віку перебування на службі в поліції; 4) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; 5) через службову невідповідність; 6) у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; 7) за власним бажанням; 8) у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій); 9) у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 10) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення; 11) у зв`язку з набуттям громадянства або підданства іншої держави.
Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.
День звільнення вважається останнім днем служби.
Положеннями Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» (далі – Статут) визначено сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень. 
Статтею 1 Статуту встановлено, що службова дисципліна це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України, яка, відповідно до ч. 1 ст. 7 Статуту,  базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу, зокрема, дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників..
Відповідно до ст. 2 цього ж Статуту дисциплінарний проступок це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.
За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (ч.1 ст. 5 Статуту). 
З метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, відповідно до ч.1,2 ст.14 Статуту, начальник призначає службове розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником, і у разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.
Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України затверджено  наказом Міністерства юстиції України № 356/5 від 12.03.2015р. (далі – Порядок).
Так, аналіз п. 1, 2,3 розділу 5 вищезазначеного Порядку, дає можливість зробити висновок про те, що  службове розслідування повинно бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення уповноваженим на те начальником, і цей строк, у разі  необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць, початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення, а завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку службового розслідування.
Положеннями п. 2,3  розділу 6  Порядку визначено, що виконавець (голова, члени комісії) з метою забезпечення повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, має (мають) право, зокрема, викликати осіб рядового і начальницького складу, стосовно яких проводиться службове розслідування, осіб із числа персоналу органів і установ, інших осіб (за їх згодою), які обізнані або мають відношення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування, й одержувати від них документи щодо осіб, стосовно яких проводиться службове розслідування, усне або письмове пояснення за формою, наведеною в додатку 1 до цього Порядку, виконавець (голова, члени комісії) зобов`язаний(ні): дотримуватися вимог законодавства при проведенні службового розслідування, вживати необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів учасників службового розслідування; у разі відмови опитуваної особи надати пояснення в обов`язковому порядку документально засвідчити таку відмову складанням акта, який  засвідчується підписами не менше трьох осіб, одна з яких обов`язково повинна бути виконавцем (головою комісії), та  у триденний строк з моменту складання в установленому порядку реєструється в підрозділі, на який покладено функції ведення діловодства за місцем проходження служби виконавцем, а в разі неможливості - в органі або установі, де проходить службу особа рядового чи начальницького складу, яка допустила порушення, після чого такий акт долучається до матеріалів службового розслідування; у разі відмови опитуваної особи надати пояснення на підставі статті 63 Конституції України цей факт документується шляхом внесення нею відповідного запису і проставляння підпису на поясненні за формою, наведеною в додатку 1 до цього Порядку, без складання акта; факт відмови опитуваної особи від надання пояснень відображається у висновку, що складається за результатами проведеного службового розслідування.
Пунктом 4 розділу 6 Порядку визначено права особи рядового та начальницького складу, стосовно якої провадиться службове розслідування, і особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, подавати виконавцю (голові, членам комісії), який (які) проводить(ять) службове розслідування, документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка(і) його проводить(ять); відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; за письмовим зверненням ознайомлюватися із затвердженим висновком службового розслідування, а також із матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.
Під час розгляду цієї справи, відповідачем у справі, який у спірних відносинах виступає у якості суб`єкта владних повноважень, в порушення вимог ч. 2 ст. 77 КАС України не було надано суду будь-яких належних письмових доказів стосовно ознайомлення позивача у справі з наказом  про проведення відносно  нього службового розслідування, не надано доказів щодо витребування у позивача письмових пояснень під час про ведення службового розслідування або акту про відмову позивача в наданні письмового пояснення, як і не надано доказів щодо ознайомлення позивача із висновком проведеного відносно нього службового розслідування. 
Отже приймаючи до уваги вищенаведене, а також з огляду на те, що службове розслідування  відносно позивача у справі було розпочато та закінчено у день його призначення – 09.10.2017р. / а.с. 175,176-177 том 1/, колегія суддів вважає, що відповідачем службове розслідування відносно позивача проведено з порушенням встановленого порядку проведення службових розслідувань, та під час проведення відповідачем такого службового розслідування ним не було дотримано у повному обсязі права позивача під час його проведення, і приймаючи до уваги, що під час розгляду справи встановлено, що позивач у справі  02.10.2017р. та 06.10.2017 р. перебував у військовому комісаріаті з питань призову на військову службу, тобто виконував передбачений Конституцією України обов`язок громадянина України, тому він не  може вважатися таким, що не вийшов у цей період на службу без поважних причин, тому накази відповідача від 09.07.2917р. щодо звільнення зі служби позивача у справі  №145/ос/ст-17 та  № 297/ос-17, прийняті ним з порушенням вищенаведених норм чинного законодавства, що свідчить про те, що під час прийняття таких наказів відповідачем у справі діяв не у спосіб, який визначено чинним законодавством, що у свою чергу є підставою для скасування таких рішень відповідача у справі, і  суд першої інстанції обґрунтовано з урахуванням фактичних обставин справи, з метою здійснення повного захисту та відновлення прав позивача у справі, відповідно до ч.2 ст.9 КАС України, вийшов за межі заявлених ним позовних вимог, та визнав протиправними та скасував ці накази відповідача і поновив позивача на службі на посаді, з якої його було звільненого цими наказами, з 10.10.2017р., та правомірно у зв`язку з поновленням позивача на справі відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, ст. 27 Закону України «Про оплату праці» та положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р., стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.10.2017р. по день ухвалення ним рішення у розмірі 120388,64 грн., який обраховано виходячи з розміру грошового забезпечення позивача, яке зазначено в наданій відповідачем довідки щодо розміру грошового забезпечення ОСОБА_1 / а.с. 137-138 том 1/.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення даної адміністративної справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права, які регулюють саме ці правовідносини, та постановив правильне рішення про часткове задоволення заявлених позивачем позовних вимог у справі, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються зібраними у справі доказами, і оскільки під час апеляційного розгляду справи не було встановлено будь-яких порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які б потягли за собою наявність підстав для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, вважає необхідним рішення суду  першої інстанції від 19.11.2019р.  у цій адміністративній справі  залишити без змін, а апеляційні скарги відповідачів необхідно залишити без задоволення, оскільки доводи, які викладені у апеляційних скаргах суперечать зібраним у справі доказам та фактичним обставинам справи, зводяться до переоцінки заявниками апеляційних скарг доказів, які були досліджені судом першої інстанції під час розгляду даної адміністративної справи і незгоди з висновками суду з оцінки обставин у справі, а також помилкового тлумачення заявниками апеляційних скарг норм матеріального та процесуального  права, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції у справі.
На підставі викладеного, керуючись, ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну   скаргу Державної установи «Дніпровська виправна колонія (№89)» – залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду   від 19.11.2019р. у справі №160/8183/19–  залишити без змін. 
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки встановлені ст. 329, 331 КАС України.
Повний текст виготовлено та підписано 17.03.2020р.     
Головуючий - суддя                                                                      А.О. Коршун 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко