ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
28 травня 2020 року           справа №200/13482/19-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Міроновой Г.М., суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., секретаря судового засідання Тішевського В.В., позивача ОСОБА_1 особисто, представника відповідачів  Шалати С.С., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги  Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Донецької області на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 р. (у повному обсязі складено 2 березня 2020 року у м. Слов`янськ) у справі  № 200/13482/19-а (головуючий І інстанції суддя Арестова Л.В.)  за позовом   ОСОБА_1  до  Прокуратури Донецької області (відповідач 1),  Офісу Генерального прокурора (відповідач 2)   про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії,

                                           ВСТАНОВИВ:

 21.11.2019 року позивач звернувся до суду з  позовною заявою, в якій просив визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора № 459к від 25.10.2019 року про звільнення його з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури; зобов`язати генерального прокурора поновити його на посаді першого заступника прокурора Донецької області з 29.10.2019 року; стягнути з відповідача 1 середній розмір заробітної плати за період з 29.10.2019 року до дати поновлення на посаді; зобов`язати Генерального прокурора розглянути по суті подану ним 08.10.2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 4-24). 
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/13482/19-а  адміністративний позов задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ Генерального прокурора № 459к від 25.10.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури.
Зобов`язано Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Донецької області з 29.10.2019 року.
Стягнуто з Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток  за час вимушеного прогулу за період з 29.10.2019 року до 18.02.2020 року в розмірі 179 488 (сто сімдесят дев`ять тисяч чотириста вісімдесят вісім) гривень 14 копійок.
В задоволені решти позовних вимог відмовлено (т.2 а.с. 1-10).
В частині відмови у задоволенні позовних вимог рішення суду не оскаржувалось.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції,  відповідачі подали апеляційні скарги, в яких  просили скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора вказує на те, що Законом № 113 визначено форму та порядок подачі заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
У зв`язку з тим, що позивач обрав лише окремі елементи з типової заяви, з якими він погоджувався, очевидним є факт, що його заява від 08.10.2019 року не відповідала формі і змісту визначеному Законом та Порядком. У своїй заяві позивач всупереч вимогам, передбаченим п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 не надав згоду на застосування процедур атестації та не надав згоду на застосування умов проведення атестації.
Також апелянт вказує на те, що розділом II Порядку визначений механізм щодо прийняття рішень про звільнення прокурорів, заяви яких не відповідають типовій формі, встановленої у додатку 2 Порядку.
За таких обставин вважає, що наказом Генерального прокурора від 25.10.2019 року № 459к відповідно до вимог п.п. 1 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 ОСОБА_1 обґрунтовано звільнено з посади першого заступника прокурора Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
В обґрунтування апеляційної скарги Прокуратура Донецької області зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є неподання позивачем заяви за відповідною типовою формою про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру.
Згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Тобто, наведеною нормою спростовуються усі доводи позивача про знаходження у стані повної правової невизначеності.
З унормування п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» вбачається, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та окреслили як умову для продовження служби успішне проходження атестації.
Форма типової заяви прокурора прийнята у відповідності до вимог п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 та у межах повноважень Генерального прокурора, а тому є обов`язковою до виконання.
Разом з тим, позивачем фактично проігноровано зазначені норми закону та не подано заяви за відповідною типовою формою до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки вважає, що ним вимоги Закону виконано у повному обсязі.
Представник апелянтів доводи апеляційних скарг підтримала.
Позивач проти доводів апеляційних скарг заперечував. 
Сторони надали відповідні пояснення.
За ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково  поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів  та вимог апеляційної скарги.
Судами  першої  та апеляційної інстанцій встановлено, що  позивач працював в органах прокуратури України на прокурорсько-слідчих посадах з серпня 1990 року (т. 1 а.с. 26-29).
Наказом в.о. Генерального прокурора України № 538к від 03.04.2014 позивача ОСОБА_1 призначено першим заступником прокурора Донецької області (т. 1 а.с. 30).
04.10.2019 за вих. № 11/1/1-2048вих19 Генеральною прокуратурою України на адресу керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур надіслано листа, згідно якого з метою належної організації прокурорів, необхідно організувати у період з 04 до 15 жовтня 2019 року включно прийом заяв про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію. Вказано, що заява подається за формою, наведеною у Додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019,  є доступними на веб-сайті Генеральної прокуратури України, та підписуються прокурором особисто. Одночасно з цим зобов`язано надсилати до Департаменту кадрової роботи та державної служби інформацію щодо кількості поданих прокурорами і слідчими заяв щоденно до 15 години електронною поштою за формою згідно з додатками 1 і 2 до цього листа та сканкопіями поданих заяв. Лист надійшов до прокуратури Донецькій області 10.10.2019 (т. 1 а.с. 36-37).
08.10.2019 позивачем на адресу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (далі - заява від 08.10.2019) такого змісту:
«На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений.
Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності» із зазначенням дати - 08.10.2019 та підпису позивача (т. 1 а.с. 34, 141).
Вказану заяву позивача було здано до канцелярії прокуратури Донецькій області, що підтверджується реєстром внутрішніх передач від 08.10.2019 з підписом працівника прокуратури Донецької області, та, в подальшому, 15.10.2019 зазначена заява позивача була направлена до Генеральної прокуратури України  (т.1 а.с. 42).
09.10.2019 за вих. № 11/1/1-2069вих-19 Генеральною прокуратурою України на адресу керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур надіслано листа, згідно якого у доповнення до листа Генеральної прокуратури України від 04.10.2019 № 11/1/1-2048вих19 проінформовано, що форми заяв про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію чітко визначені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генеральної  прокурори України  від  03.10.2019 № 221. Відповідні типові форми таких заяв додатково розміщені та доступні для скачування на веб-сайті Генеральної прокуратури України. Звертає увагу, що у разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до вказаного Порядку, вони мають невідкладно повертатися відповідним прокурорам для належного оформлення. Заяви прокурорів і слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам, вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Лист надійшов до прокуратури Донецькій області 17.10.2019 (т. 1 а.с. 202).
25.10.2019 позивачу на адресу його фактичного проживання у м. Маріуполі Генеральною прокуратурою України було направлено листа, в якому щодо подання його заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі від 08.10.2019, відповідачем 2 зазначено, що, «відповідно до абзацу першого пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» (далі - Закон № 113), прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з положеннями пункту 10 розділу II Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
На виконання вказаних положень Закону наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, пунктом 9 якого передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури». 
Підсумовуючі, Генеральна прокуратура у цьому листі від 25.10.2019 повідомила позивачу, що подана ним заява про переведення на посаду прокурора обласної прокуратури не відповідає встановленій формі, що, відповідно до вимог Закону, унеможливлює подальшу участь позивача у проходженні атестації (т. 1 а.с. 137-138).
У той  же день, 25.10.2019 року Генеральним прокурором Р.Рябошапкою видано спірний наказ № 459к  з посиланням на статтю 9, пункт 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні  положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено позивача ОСОБА_1  з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28 жовтня 2019 року (т. 1 а.с. 31). 
 28.10.2019 начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області на адресу позивача направлений відповідний документ з назвою «Увідомлення» за вих. № 11/1612 (т. 1 а.с. 32).
Вважаючи наведений вище спірний наказ таким, що не відповідає вимогам закону та порушує права позивача, останній звернувся до суду з цією позовною заявою. 
Суд першої інстанції, задовольняючи позов частково, виходив з того, що закон не пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку з відсутністю у поданій прокурором заяві про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію абзаців, зміст яких визначений у формі типових заяв прокурора запроваджених у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, за умови подання таким прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури із зазначенням про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Суд першої інстанції відзначив, що неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мали б діяти відповідачі при отриманні ними заяви, яка не повною мірою відповідає за своїм змістом та формою вимогам наказу Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019 (додаток 2), у будь-якому разі не може тягнути за собою вкрай негативні наслідки для позивача у вигляді його звільнення з посади, у тому числі внаслідок вільного трактування відповідачами вимог, зокрема, Закону України "Про прокуратуру", Закону України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 у несприятливий для позивача спосіб.
Предметом цього спору є правомірність видання Генеральною прокуратурою наказу про звільнення позивача за умови подання останнім заяви про переведення до обласної прокуратури із зазначенням про намір пройти атестацію за формою, що не відповідає встановленому органом зразку.
Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевірив матеріали справи і обговорив доводи апеляційної скарги,   перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційних скаргах залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін, з наступних підстав.
За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
За змістом ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Статті 38, 43 Конституції України передбачають, що  громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Правові основи діяльності прокуратури визначені статтею 3 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1789) і окреслюють, що повноваження  прокурорів,  організація,  засади  та   порядок діяльності  прокуратури  визначаються  Конституцією  України,  цим Законом, іншими законодавчими актами.
Органи  прокуратури  у  встановленому  порядку  в межах своєї компетенції вирішують питання, що випливають  із  загальновизнаних норм міжнародного права, а також укладених  Україною  міждержавних договорів.
Статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру"  (далі - Закон № 1789), є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Унормуванням ч. 3  статті 16 Закону № 1789 встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
19 вересня 2019 року було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон № 113), який набрав чинності 25.09.2019 року.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Наказом Генерального прокурора від  03.10.2019  № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» було прийнято Додаток 2 до Порядку проходження  прокурорами атестації, яким встановлено Форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію для прокурорів регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних).
Зміст вищевказаної заяви: «На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.
Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.
Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».
Саме відсутність у поданій позивачем заяві від 08.10.2019 двох абзаців наступного змісту: "Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених  пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.
Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню", які передбачені додатком 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, слугувала підставою того, що відповідач - Офіс Генерального прокурора України зробив висновок про неподання  заяви  позивачем взагалі  і видав у зв`язку з цим спірний наказ.
Аналізуючи зміст поданої позивачем заяви від 08.10.2019, суд першої інстанції констатував  наступне: 
- заява адресована Генеральному прокурору;
- абзац 1 заяви містить посилання на пункт 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та прохання перевести позивача на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації;
- абзац 2 заяви містить зазначення позивача про його ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора;
- абзац 3 заяви містить згоду позивача для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також, позивачем надано згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.
- заява підписана позивачем із зазначенням дати - 08.10.2019.
Суд апеляційної інстанції вважає за потрібне відзначити, що форма заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію для прокурорів регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) містить вимоги, які безпосередньо норма ст.10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 не включає як умову для  проведення атестації.
За загальновідомим правилом відомчі підзаконні нормативні акти, приписи яких поширюються на організації та осіб, що перебувають у системі службового підпорядкування відповідного міністерства, відомства, що приймаються уповноваженими нормотворчими суб`єктами на основі і на виконання законів, не повинні суперечити їм. 
Підпунктом 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Суд першої інстанції надав оцінку змісту листа Генеральної прокуратури України вих. № 11/1/1-2090вих-19 від 09.10.2019 на адресу керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур з урахуванням того, що його було направлено вже після подання позивачем заяви про переведення та намір пройти атестацію від 08.10.2019, який отримано  прокуратурою Донецькій області 17.10.2019, тобто вже після направлення 15.10.2019 прокуратурою Донецької області на адресу Генеральної прокуратури оригіналів заяв працівників прокуратури Донецькій області, у тому числі заяви позивача, і прийшов до висновку, що єдиним наслідком подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до вказаного Порядку, є невідкладне повернення відповідним прокурорам таких заяв для належного оформлення.
Мотивуючи обґрунтування задоволення позову, суд першої інстанції вказав, що Закон України "Про прокуратуру", Закон України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", і Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви від 08.10.2019 формі, що встановлена Додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі.
Суд апеляційної інстанції вважає такий висновок суду цілком слушним з правової точки зору.
На переконання суду, оскаржений наказ Генерального прокурора № 459к не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.
Частинами першою, другою статті 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року                  № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Суд  враховує рішення Європейського Суду з прав людини від 17 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, 53217/16, 59099/16, 23231/18 та 47749/18) (статусу остаточного набуло 24 лютого 2020 року), заявниками   в якій були колишній заступник начальника управління кадрів Генеральної прокуратури України, екс-співробітник Головного управління колишнього Міністерства доходів і зборів у Миколаївській області, колишній заступник прокурора Чернігівської області, екс-начальник податкової інспекції в Яремчі Івано-Франківської області, екс-заступник начальника управління Олександрівської районної державної адміністрації Донецької області, яких свого часу було звільнено на підставі закону про люстрацію 2014 року.
ЄСПЛ встановив порушення Конвенції щодо п`ятьох осіб внаслідок їх звільнення з посад державної служби в ході люстрації (ст. 6, 8 Конвенції, заяви № 58812/15 та 4 інші, від 17.10.2019 (остаточне з 24.02.2020).
У своєму рішенні ЄСПЛ зазначив, що люстрацію в Україні застосовували до дуже широкого кола осіб, вона призвела до звільнення заявників тільки на тій підставі, що вони обіймали посади на державній службі протягом більше ніж рік за часів президентства ОСОБА_3. Європейський Суд з прав людини наголосив, що закон про люстрацію не встановив конкретних незаконних дій зазначених чиновників.
Закон про люстрацію почав діяти в жовтні 2014 року. Він обмежує право для високопосадовців часів президента ОСОБА_3 обіймати посади в органах державної влади на 5-10 років.
Отже вказаний закон не зважав на особисту роль, яку відігравали заявники, а також на те, чи були вони особисто пов`язані з будь-якою недемократичною діяльністю, що мала місце в період правління колишнього президента.
В цьому відношенні український закон про очищення влади відрізняється від процедур люстрації, які були запроваджені у інших державах Центральної та Східної Європи і які були більш цільовими і вузько спрямованими.
ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя усіх Заявників (стаття 8 Конвенції) не було необхідним. ЄСПЛ відзначив, що підставою для звільнення Заявників був факт роботи на державній службі у часи ОСОБА_3 ; окрім звільнення Заявникам було заборонено обіймати посади державної служби на строк 10 років, а відомості про них було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет реєстру. ЄСПЛ наголосив, що вказані заходи мали дуже серйозні наслідки для соціальної і професійної репутації Заявників, які, пропрацювавши багато років на державній службі, втратили наявні нагороди і перспективи на майбутнє; вказані заходи були надзвичайно обмежувальними та широкими за обсягом.
ЄСПЛ підкреслив, що люстрація не може застосовуватись для покарання, відплати або помсти, і мала на меті відновлення довіри до державних установ. ЄСПЛ констатував, що проголошені у Законі України «Про очищення влади» принципи (в тому числі, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності) нівелювалися іншими його положеннями. ЄСПЛ висловив сумнів щодо законної мети втручання, а проаналізувавши всі обставини, встановив, що здійснене втручання не було необхідним у демократичному суспільстві, не було пропорційним (зокрема, ЄСПЛ звернув увагу на те, що підставою для звільнення Заявників були не конкретні злочинні дії, а те, що вони обіймали посади державної служби під час президентства ОСОБА_3).
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на конвенційні права людей (пункт 39 рішення від 24 квітня 2008 року у справі «C.G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07; пункт 170 рішення від 09 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України», заява № 21722/11).
Зокрема, у справі «Олександр Волков проти України» від 09 січня 2013 року, заява № 21722/11, порушення принципу юридичної визначеності було констатоване Європейським судом з прав людини з огляду на відсутність у законодавстві України положень щодо строків давності притягнення судді до відповідальності за порушення присяги, в контексті дотримання вимог «якості закону» при перевірці виправданості втручання у права, гарантовані статтею 8 Конвенції.
Аналізуючи дотримання вимог «якості закону», ЄСПЛ зазначив, зокрема, таке:
«Відсутність будь-яких строків давності, що розглядалася вище за статтею 6 Конвенції, давала дисциплінарним органам повну свободу дій та порушила принцип юридичної визначеності.
Суд уже констатував, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності, сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Принцип юридичної визначеності застосовується не тільки щодо сторін провадження, а й до національних судів (див. рішення від 21 жовтня 2010 року у справі ««Дія-97» проти України», заява № 19164/04, п. 47, з подальшими посиланнями). Цей принцип так само застосовується до процедур, що були використані для звільнення заявника з посади, включаючи процес ухвалення рішення на пленарному засіданні парламенту […];»
Отже, колегія суддів наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 1.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)."  
Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
І відповідачами не доведено, що  спірний наказ прийнятий з дотриманням принципів, встановлених ч. 2 ст. 2 КАС України.   
З урахуванням вищевикладеного,  суд апеляційної інстанції  дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи  апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається.
Керуючись ст. ст. 205, 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, 
  
                                                 ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційні скарги  Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Донецької області   на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 р.       - залишити без задоволення.
Рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 р.   у справі  № 200/13482/19-а   - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.  
Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строк касаційного оскарження продовжуються на строк дії такого карантину.
Повне судове рішення складено 2 червня 2020 року.

Головуючий  суддя                                                                           Г.М. Міронова 
                                                                                                                                       
Судді                                                                                                 Т.Г. Арабей

                                                                                                          І.В. Геращенко