Постанова 
Іменем України 
 
09 червня 2020 року
м.  Київ
 
справа №523/6719/18     
провадження № 51-1240 км 20
 
головуючого                ОСОБА_1 ,
суддів:                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання    ОСОБА_4 ,
 
за участю:
прокурора                     ОСОБА_5 ,   
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Одеського апеляційного суду від 27 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018161490000863 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Стрюкове Миколаївського району Одеської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
 
На підставі ст. 75 КК України  ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього відповідні обов`язки передбачені ч. 1 ст.76 КК України. 
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
 
Одеським апеляційним судом вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано і постановлено свій вирок від 27 січня 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк     4 роки.
 
Відповідно до вироку суду  ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
13 травня 2018 року, приблизно о 13 год, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, через огорожу проник до подвір`я АДРЕСА_2 , в якому проживає потерпілий ОСОБА_8 , після чого шляхом пошкодження метало - пластикового вікна проник всередину будинку, звідки таємно викрав майно потерпілого на загальну суму 33035 грн, після чого став покидати місце скоєння злочину, але в цей момент його протиправні дії були викриті потерпілим, який зайшов до власного подвір`я та побачив ОСОБА_7 , але не зважаючи на це   ОСОБА_7 залишив місце скоєння злочину разом з викраденим майном, та був затриманий вже тільки на вулиці. Таким чином, ОСОБА_7 своїми діями завдав     ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 33035 гривень.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує, що апеляційним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок суворості та просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 змінити і призначити її підзахисному покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, застосувати ст. 75 КК України, та звільнити його від відбування покарання. На обґрунтування своїх вимог стверджує, що апеляційний суд розглядаючи скаргу прокурора залишив поза увагою дані про особу ОСОБА_7 , його щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, позитивні характеристики, наявність на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей і те, що з моменту винесення вироку та прийняття рішення апеляційним судом пройшов значний час, а ОСОБА_7 жодних правопорушень не допустив. Крім того зазначає, що апеляційний суд розглядаючи апеляційну скаргу не встановив пом`якшуючих покарання обставин, хоча зробив це без наявності достатніх для того підстав, оскільки місцевим судом дані обставини були встановлені, та підтверджені матеріалами провадження. Також прокурор в апеляційній скарзі не ставив під сумнів пом`якшуючу покарання обставину - активне сприяння розкриттю злочину, а апеляційний суд в порушення вимог ст. 404 КПК України вийшов за межі скарги прокурора. Вказує, що апеляційний суд, незаконно врахував те, що ОСОБА_7 раніше судимий, оскільки в силу ст. 89 КК України останній не має судимості. Також судами безпідставно враховано обставину, що ОСОБА_7 скоїв злочин в стані алкогольного сп`яніння, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази з цього приводу.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 просить касаційну скаргу захисника задовольнити частково та виключити з рішень посилання на обставину, що обтяжує ОСОБА_7 покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Висновки судів щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого    ч. 3 ст. 186 КК України, за встановлених обставин, ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в тому числі на показаннях засудженого, який визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому діяння і в касаційній скарзі не заперечуються.
У касаційній скарзі не наведено обґрунтованих доводів щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
 
Доводи касаційної скарги захисника про порушення апеляційним судом вимог              ч. 3 ст. 404 КПК України в частині необхідності повторного дослідження обставин кримінального провадження є безпідставними. За змістом вказаної норми повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції здійснюється за клопотанням учасників судового провадження за умови, що вони були досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями. Оскільки апеляційний суд порушень при дослідженні місцевим судом доказів не встановив і відповідного клопотання учасники судового провадження не заявляли, тому апеляційний розгляд проведено без повторного дослідження обставин, встановлених судом першої інстанції.
 
Що стосується визнання судом обставиною, що обтяжує покарання, «вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння» відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, то колегія суддів вважає, за необхідне зазначити про таке.
 
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
 
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
 
За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
 
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, не інкримінував ОСОБА_7 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
 
Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.
 
На думку колегії суддів, визнання цієї обставини відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України.
 
Апеляційний суд, перевіряючи доводи сторони захисту про безпідставність визнання місцевим судом зазначеної обставини такою, що обтяжує покарання, на допущені порушення місцевим судом уваги не звернув та також не врахував при винесенні вироку.
 
З огляду на те, що судами неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність щодо визнання обставиною, яка обтяжує покарання, а саме «вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння», то касаційна скарга захисника в цій частині підлягає задоволенню.
 
Крім того, обґрунтованими є доводи касаційної скарги захисника про те, що апеляційний суд при призначенні покарання ОСОБА_7 безпідставно врахував у вироку, що останній раніше був судимий, оскільки згідно встановлених анкетних даних, він в силу ст. 89 КК України, є особою, що не має судимості.
 
Щодо доводів касаційної скарги захисника про суворість призначеного        ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.
 
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
 
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.
 
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що прокурор подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку виклав змістовні, конкретні доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного покарання, та просив  скасувати вирок місцевого суду й ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання, яке потрібно відбувати реально.
 
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. 
 
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання. 
 
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винуватого й навів у вироку мотиви прийнятого рішення.
 
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до категорії тяжких, характер його протиправних дій, поведінку під час та після скоєння злочину, дані про його особу, в тому числі його попередню соціальну поведінку, а також позицію потерпілого ОСОБА_8 , який просив призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. 
 
Разом з тим, апеляційний суд мотивуючи своє рішення щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність вийшов за межі апеляційних вимог прокурора та зазначив про те, що обставин, які б пом`якшували покарання ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду не встановлено, хоча судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження були встановлені пом`якшуючі обставини, які прокурор у своїй апеляційній скарзі не ставив під сумнів, зокрема такі, як повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину. Тому доводи касаційної скарги щодо порушення апеляційним судом вимог   ч. 1 ст. 404 КПК Україниє слушними та дані обставини підлягають врахуванню при визначенні виду та строку покарання.
 
Враховуючи вищезазначене, а саме, обставини, що пом`якшують покарання та виключення із судових рішень щодо ОСОБА_7 обставину, що обтяжує покарання, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційний суд відповідно до вимог ст. 65 КК України правильно з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та особи засудженого, визначив засудженому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст.186 КК України з його реальним відбуванням, в той час, як судом першої інстанції воно було визначене у виді позбавлення волі на строк 5 років. Таке покарання є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів. 
 
Вважати призначене засудженому ОСОБА_7 покарання несправедливим через його суворість, про що йдеться у касаційній скарзі захисника, колегія суддів не знайшла підстав, як і не знайшла таких для застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням. 
 
З огляду на викладене, підстави для зміни вироку апеляційного суду в частині призначеного покарання, відсутні.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
 
Вирок Одеського апеляційного суду від 27 січня 2020 року та вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2018 року в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України  щодо  ОСОБА_7  змінити.  
 
Виключити із мотивувальних частин судових рішень посилання на обставину, що обтяжує ОСОБА_7 покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
 
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                               ОСОБА_3