ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/11489/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Пащенко К.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  11 червня 2020 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Мельничука В.П., Оксененка О.М., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства розвитку громад та територій України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язати вчинити певні дії та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом у якому просив: 
- визнати незаконним та скасувати наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 212/К/ОС від 27.05.2019 р. «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- зобов`язати Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України поновити його на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника самостійного відділу;
- стягнути з Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28.05.2019 р.
На обгрунтування своїх вимог позивач зазначав, що він висловив бажання проходити державну службу та звернувся до відповідача із заявою про переведення його на нижчу посаду, проте останній її не розглянув.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити постанову про задоволення позову.
Зокрема, скаржник звертає увагу на те, що він міг бути звільнений внаслідок скорочення лише у разі, якщо в Міністерстві регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України не було рівноцінної або нижчої посади державної служби.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач, стверджуючи про законність та обгрунтованість судового рішення, звертає увагу, що чинне законодавство не містить імперативної норми щодо обов`язкового переведення державних службовців на іншу посаду без проведення конкурсу.
Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював на посаді заступника начальника Відділу управління державною власністю та захисту інтересів держави Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.
Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 12 від 04.02.2019 р. «Про затвердження та введення в дію структури апарату Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України» затверджено та введено в дію з 22.02.2019 р. структуру апарату міністерства.
Згідно цієї структури до складу апарату Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України входив, зокрема, Департамент адміністративно-організаційного забезпечення (32 штатні одинці), який складається із: організаційного відділу (4 штатні одиниці), відділу по роботі із зверненням громадян та забезпечення доступу до публічної інформації (4 штатні одиниці), загального відділу (12 штатних одиниць), відділу адміністративного забезпечення (5 штатних одиниць), відділу управління державною власністю (6 штатних одиниць).
Тобто, посаду заступника начальника Відділу управління державною власністю та захисту інтересів держави, яку обіймав позивач, було скорочено.
За таких обставин, 18.03.2019 р. позивач звернувся до виконуючого обов`язки державного секретаря Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України із заявою про переведення його на посаду начальника Відділу управління державною власністю Департаменту адміністративно-організаційного забезпечення.
19.03.2019 р. ОСОБА_1 попереджено про подальше вивільнення.
Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 212/К/ОС від 27.05.2019 р. «Про звільнення ОСОБА_1 »  позивача звільнено з посади  заступника начальника Відділу управління державною власністю та захисту інтересів держави відповідно до пункту 1 частини 1  ст. 87 Закону України «Про державну службу».
Спеціальним законом, який визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях є Закон України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 р. № 889-VIII (надалі за текстом - «Закон № 889-VIII»).
Пунктами 4, 6 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIII передбачено, що державна служба припиняється: за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону); у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону).
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
У період виникнення спірних правовідносин частиною 3 названої статті Закону № 889-VIII передбачалось, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 1 статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
За змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Разом з тим, із матеріалів справи вбачається, що в порушення наведених правових норм позивачеві не були запропоновані усі посади в Міністерстві регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.
Так, заява ОСОБА_1 про переведення його на нижчу посаду - начальника Відділу управління державною власністю Департаменту адміністративно-організаційного забезпеченням відповідачем не розглядалась.
Посилання відповідача на те, що у день отримання заяви від ОСОБА_1 на зайняття цієї посади був виданий наказ № 112К/ОС про оголошення конкурсу на цю посаду, є помилковим, оскільки у разі скорочення чисельності або штату переведення державного службовця на іншу посаду відповідно до його кваліфікації є обов`язком суб`єкта призначення.
Відповідно до частини 2 статті 233 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Згідно частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.
У постанові від 26 жовтня 2016 р. у справі № 6-1395цс16 Верховний Суд України зазначив, що в разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат, не обмежується будь-яким строком.
Порядок   обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 р. (Надалі за текстом - «Порядок»).
За змістом пункту 2 цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно пункту 10 Порядку у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
За даними довідки про заробітну плату № 7/7.4/9110-20 від 01.06.2020 р. середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за березень-травень 2019 р. склала 915 грн. 32 коп.
Таким чином, за період з 28.05.2019 р. по 11.06.2020 р. (261 робочий день) з Міністерства розвитку громад та територій України на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 238  898 грн. 52 коп.
Разом з тим, колегія суддів не заходить підстав для задоволення позову в частині позовних вимог про зобов`язання Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України поновити позивача на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника самостійного відділу.
По-перше, належним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 є поновлення його на публічній службі судом, а не зобов`язання здійснити поновлення суб`єкта призначення.
По-друге, позивач може бути поновлений  виключно на посаді яку він займав, а не на рівнозначній посаді, оскільки суд не може перевести його на рівнозначну посаду.
Враховуючи наведене. Ухвалене у справі судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позову.
Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 
ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 212К/ОС від 27.05.2019 р. «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Відділу управління державною власністю та захисту інтересів держави Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.
Стягнути з Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (м. Київ, вул. Велика Житомирська, 9, код ЄДРПОУ 37471928) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.05.2019 р. по 11.06.2020 р. в розмірі 238  898 (двісті тридцять вісім тисяч вісімсот дев`яності вісім) грн. 52 коп.
В іншій частині позову відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Постанова складена в повному обсязі 16 червня 2020 р.
              
Головуючий        суддя                                                      І.О. Лічевецький

                          суддя                                                                                                           В.П. Мельничук

                                                         суддя                                                                                                           О.М. Оксененко