П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

12 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/3322/19	
Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І.О.
суддів – Стас Л.В., Шеметенко Л.П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 , військового комісару Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до військового комісара Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 , військового комісара Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Борисова Євгена Михайловича, Військової частини НОМЕР_1 Одеського загону морської охорони про визнання протиправною діяльності та про визнання протиправною бездіяльності, а також про стягнення моральної шкоди,  визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язати прийняти відповідне рішення

третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - ОСОБА_3 ;
третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Одеський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У червні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_4 , Військової частини НОМЕР_1 Одеського загону охорони з такими вимогами.

Визнати протиправною діяльність військового комісара Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 , пов`язану  з призовом на строкову військову службу ОСОБА_3 , що виразилася у невиконанні зобов`язання ведення персонального якісного обліку та нездійснення належного контролю за веденням військового обліку призовників, зокрема, ОСОБА_3 .

Визнати протиправною бездіяльність військового комісара Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 , пов`язану з призовом та звільненням зі строкової військової служби з Військової частини НОМЕР_1 військовослужбовця строкової служби ОСОБА_3 , що виразилася у відмові призначити комісію, яка перевіряє в десятиденний строк сімейний стан родичів військовослужбовця, складає акт обстеження та надсилає його  військовому комісару Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Стягнути з військового комісара Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі п`ятнадцять тисяч гривень.

Визнати протиправним та скасувати рішення військового комісара Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 ,  рішення військового комісара Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_4 та рішення командира Військової частини НОМЕР_1 щодо відсутності підстав для дострокового звільнення з військової служби військовослужбовця ОСОБА_3 .

Зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 (далі - ВЧ НОМЕР_1 ) прийняти відповідне рішення щодо дострокового звільнення з військової служби військовослужбовця ОСОБА_3 відповідно до п.п. ґ п. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в зв`язку з необхідністю стороннього догляду за хворим батьком ОСОБА_1 , який потребує постійного стороннього догляду і допомоги.

Правовою підставою для задоволення позову ОСОБА_1 зазначив пункт "в" частини 2 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", який встановлює, що військовослужбовці строкової військової служби звільняються із служби на підставах:
за сімейними обставинами - у разі виникнення у них права на відстрочку чи звільнення внаслідок зміни сімейних обставин.
Пояснюючи, в чому складається порушення його прав, ОСОБА_1 зазначив, що є інвалідом 2 групи за загальним захворюванням, потребує стороннього нагляду і такий нагляд за ним здійснював його син ОСОБА_3 .
У листопаді 2018 р. його сина ОСОБА_3 примусово зарахували до Військової частини НОМЕР_2 (далі - ВЧ НОМЕР_2 ) для проходження строкової служби.
З метою дострокового звільнення сина з військової служби та повернення його додому, він звернувся до керівництва ВЧ НОМЕР_2 зі скаргою. За результатом розгляду його вимог про звільнення його сина зі строкової військової служби, командир ВЧ НОМЕР_2 порекомендував надати акт обстеження сімейного стану та нотаріально завірені копії документів, що підтверджують причину для дострокового звільнення військовослужбовця строкової служби (т.1 а.с.17-18).

Позивач стверджує, що він виконав наведені вимоги, проте, військовий комісар Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 не направив отримані від нього документи до Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
Така бездіяльність керівників даних органів, не дала можливість адміністрації Державної прикордонної служби, прийняти позитивне рішення про дострокове звільнення його сина зі строкової військової служби.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2019 року, розглянутого за правилами загального позовного провадження, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Суд визнав протиправною бездіяльність військового комісара Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 щодо непризначення комісії, яка перевіряє в десятиденний строк сімейний стан родичів військовослужбовця, та ненадіслання актів обстеження військовому комісару Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за зверненнями ОСОБА_1 . В іншій частині позовних вимог, суд відмовив.

Задовольняючи позовні вимоги в наведеній частині, суд першої інстанції виходив із того, що військовий комісар Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 , незважаючи на звернення ОСОБА_1 від 17.12.2018 року, від 03.01.2019 року, від 24.03.2019 року та від 13.05.2019 року, проявив бездіяльність не створивши відповідну комісію для проведення обстеження сімейно-побутового стану родини військовослужбовця строкової служби. Окрім того, на думку суду першої інстанції, бездіяльність даної посадової особи проявилась також у ненаправленні до Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, отриманого від Кирничанської сільської ради акта обстеження від 05.02.2019 року.
Суд першої інстанції поважав, що військовий комісар Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 протиправно надавав заявнику ОСОБА_1 відповіді, в яких самостійно вирішував питання про відсутність підстав для дострокового звільнення військовослужбовця ОСОБА_3 зі строкової служби, не маючи для цього відповідних повноважень.
Відмовляючи у задоволенні іншої частини вимог, суд першої інстанції зазначив, що відсутні докази на підтвердження факту вчинення ОСОБА_2 протиправних дій під час призову ОСОБА_3 на строкову військову службу, а відтак і відсутні підстави для стягнення, з останнього, моральної шкоди, яку позивач пов`язує з погіршенням самопочуття 28.11.2019 року.
Також, суд першої інстанції погодився з позицією відповідачів про відсутність підстав для дострокового звільнення з строкової військової служби ОСОБА_3 , оскільки позивач не має статусу одинокого непрацездатного батька, бо має дорослого працездатного сина.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Вважаючи рішення суду першої інстанції, в частині відмови в задоволенні позову, незаконним та необґрунтованим, представник позивача - адвокат Петров В. С., в поданій апеляції, просить його скасувати та задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 в повному обсязі. Також адвокат просить стягнути з військового комісара Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 військового комісара Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_4 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 21  900 грн, а також витрати пов`язані із прибуттям до суду в сумі 4  000 грн, а всього 25  900 грн.

Обґрунтовуючи доводи апеляції представник ОСОБА_1 зазначив, що при ухваленні рішення, суд першої інстанції не застосував до спірних правовідносин ч.2 ст. 17, п. "в" ч.2 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ст.1 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування", п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів", що призвело до помилкового висновку про те, що позивач має працездатного сина, який зобов`язаний, відповідно до законодавства, його утримувати.
Також, представник скаржника наполягає на тому, що суд першої інстанції не звернув уваги на порушення, допущені відповідачами при розгляді рапорту ОСОБА_3 про його дострокове звільнення зі строкової служби.
Приводячи аргументи щодо наявності підстав для стягнення з керівника Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки моральної шкоди, скаржник вказує, на його некоректну поведінку, внаслідок якої у позивача стався гіпертонічний криз, що стало підставою для встановлення йому 2 групи інвалідності.

Військовий комісар Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Михайлішин О.І., оскаржуючи рішення суду першої інстанції, в частині задоволення вимог ОСОБА_1 , вважає його, у цій частині, незаконним та необґрунтованим.
Одним із мотивів для часткового скасування рішення  та ухвалення нового про відмову в позові, військовий комісар вказує на помилковість висновків суду про наявність у нього повноважень призначати комісію для проведення перевірки сімейного стану військовослужбовця та в подальшому направляти акт обстеження житлових умов до Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.  
Іншим мотивом для скасування рішення суду першої інстанції, скаржник, в особі військового комісару, вказує про неправильне застосування судом до спірних правовідносин п. 213 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, адже ОСОБА_3 проходив строкову військову службу в Державній прикордонній службі України, діяльність якої регулюється окремим законодавством.
Ще одним доводом апеляції є те, що розгляд рапорту військовослужбовця ОСОБА_3 , про його дострокове звільнення зі строкової служби, відбувся відповідно до чинного законодавства, у тому числі і щодо призначення безпосередньо ним комісії для проведення обстеження сімейно - побутового стану членів його родини та направлення акта, складеного за результатами проведення такого обстеження до Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

У відзиві на апеляцію Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки представник позивача - адвокат Петров І.П., вважаючи рішення суду першої інстанції, в частині задоволення вимог, законним та обґрунтованим, указує ті ж самі мотиви, що навів суд в оскаржуваному рішенні.

Ізмаїльський об`єднаний міський територіальний центр комплектування та соціальної підтримки у відзиві на апеляцію представника позивача - адвоката Петрова І.П. зазначає про те, що рішення про надання дозволу на дострокове звільнення зі строкової служби військовослужбовця, що проходить службу в Державній прикордонній службі України, приймається її адміністрацією. Водночас, комісія, що складала акт обстеження сімейно - побутового стану членів родини військовослужбовця строкової служби ОСОБА_3 , дійшла висновку про відсутність підстав для його дострокового звільнення, у зв`язку з чим, у командира ВЧ НОМЕР_1 Одеського загону морської охорони не було підстав для порушення відповідного  питання перед адміністрацією Державної прикордонної служби України. Також, у відзиві на апеляцію, скаржник, в особі військового комісару, наполягає на тому, що саме військовослужбовець строкової служби повинен подати відповідний рапорт для вирішення питання про дострокове своє звільнення у зв`язку з сімейними обставинами.

Від Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про зменшення витрат  на оплату правничої допомоги адвоката.
У вказаному клопотанні відповідач зазначає про те, що адвокат Петров В. С.., оцінюючи надані ним адвокатські послуги, зазначає різні суми. Так, в одному випадку це 21  900 грн, а в іншому 222  000 грн. Також, скаржник, в особі військового комісару, вказує, що визначений розмір витрат є неспівмірним, адже справа є малозначною, складання адвокатом документів не потребувало великого часу на їх підготовку. Далі, скаржник зазначив, що некоректна поведінка позивача та його представника призвела до затягування розгляду справи, адже суд постійно робив їм попередження, а також був випадок, коли за порушення порядку судового засідання дані особи були видалені з зали судових засідань. Одним із доводів щодо зменшення витрат на правову допомогу, з боку скаржника, в особі військового комісару, це те, що рівень наданих послуг не відповідає їх грошовій оцінці.

Враховуючи, що відсутні клопотання від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, суд апеляційної інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Призовник ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебував на обліку призовників в Ізмаїльському об`єднаному міському територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки.
Відповідно до Указу Президента України №33/2018 "Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову службу у 2018 р." у період жовтня - листопада 2018 р. проводилися заходи з призову громадян на військову службу.
29.11.2018 року за результатами проходження контрольного медичного огляду на збірному пункті ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_3 був визнаний придатний без обмеження для проходження строкової військової служби  та відправлений у складі команди до ВЧ НОМЕР_2 .
Згідно з анкетою вивчення особистості призовника ОСОБА_3 , що підписана ним особисто 28.11.2018 року, ОСОБА_3 на запитання «Чи бажаєте проходити військову службу» надав відповідь «Так».
17.12.2018 року ОСОБА_1 звернувся до військового комісара Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 із заявою (вх. № 7590 від 19.12.2018 року), в якій вимагав повернути з військової служби його сина ОСОБА_3 для здійснення догляду за ним, мотивуючи тим, що вони проживали разом. Поряд з цим заявник зазначив, що зі старшим сином сумісно не проживає, адже, останній, постійно мешкає в м. Сарата.
27.12.2018 року військовий комісар Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 надав відповідь № 1/2833, в якій зазначив, що у ОСОБА_1 є старший син ОСОБА_5 1987 року народження, тому підстав для відстрочки від армії сину ОСОБА_3 1993 року народження не має.
02.03.2019 р. військовослужбовця ОСОБА_3 перевели до ВЧ НОМЕР_1 .

03.01.2019 року ОСОБА_1 звернувся до військового комісара Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 із заявою (вх. № 1 від 03.01.2019 року), в якій просив утворити комісію для обстеження його побутових умов та направити акт обстеження до обласного військового комісаріату.
22.01.2019 року, у відповідь, тимчасово виконуючий обов`язки військового комісара Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_6 зазначив, що питання  створення комісії з метою обстеження побутових умов, знаходиться в компетенції сільської ради, тому на адресу сільського голови с. Кирнички направлено відповідного листа. Також було вказано, що у найближчий час така комісія буде створена та проведе обстеження побутових умов ОСОБА_1 , а складений  акт направить до Ізмаїльського об`єднаного центру комплектування та соціальної підтримки.

24.03.2019 року ОСОБА_1 знову звернувся до військового комісара Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки із заявою (вх. № 2069 від 25.03.2019 року), з вимогами скласти відповідний акт обстеження для вирішення питання про дострокове звільнення його сина ОСОБА_3 з військової служби.
У відповіді військового комісара від 03.04.2019 року наголошено про те, дане питання вже розглядалося та надавалася відповідь про те, що створення комісії з метою обстеження побутових умов знаходиться в компетенції сільської ради.

13.05.2019 року ОСОБА_1 вчетверте звернувся до військового комісара Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 із заявою (вх. № 2816 від 13.05.2019 року), в якій просив звільнити його сина ОСОБА_3 з військової служби, оскільки його викрали, а не призвали на військову службу.

16.05.2019 року на дане звернення надана відповідь, з покликанням на  ст. 8 Закону України «Про звернення громадян», де унормовано, що повторні звернення одним і тим же громадянином з одного і того ж самого питання не розглядаються.

Далі, фактичні обставини справи свідчать про те, що на підставі листа військового комісара Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 від 22.11.2019 року за вих. № 1/4211 Кирничанською сільською радою 05.02.2019 року, був складений акт обстеження житлових умов ОСОБА_1 .
Даний акт надійшов на адресу Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки - 07.02.2019 року та зареєстрований в журналі реєстрації вхідних документів за № 523.

02.07.2019 року військовослужбовець строкової військової служби ОСОБА_3 звернувся до командира ВЧ НОМЕР_1 Регіонального управління морської охорони Державної прикордонної служби України з рапортом щодо дострокового його звільнення зі строкової військової служби, у зв`язку із захворюванням його батька, який є інвалідом ІІ групи.
Вказаний рапорт був розглянутий атестаційною комісією Одеського загону морської охорони 11.07.2019 року, яка за результатами розгляду склала протокол, в якому, покликаючись на пункти 251 та 252 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України зазначила, що дострокове звільнення, на підставі ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" допускається на підставі відповідного акта обстеження сімейного стану військовослужбовця, затвердженого обласним військовим комісаром, у порядку визначеному Міністерством оборони України. 
26.07.2019 року командир Одеського загону морської охорони звернувся із листом на адресу начальника Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки полковника ОСОБА_7 з проханням провести обстеження сімейного стану родичів військовослужбовця Одеського загону морської охорони (в/ НОМЕР_3 ) матроса ОСОБА_3 та визначити можливість його звільнення з строкової військової служби достроково.
На підставі розпорядження Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Ізмаїльський об`єднаний міський територіальний центр комплектування та соціальної підтримки створив комісію, яка склала відповідний акт обстеження,  де зазначила, що  батько військовослужбовця  строкової служби ОСОБА_3 має  працездатного сина ОСОБА_5 , який повинен забезпечувати за ним догляд. За таких підстав, комісія зробила висновок про недоцільність дострокового звільнення матроса ОСОБА_3 з військової служби.
ІНФОРМАЦІЯ_5 військовий комісар Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_4 затвердив наведений акт та направив  його на адресу командира Одеського загону морської охорони.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та правова оцінка суду апеляційної інстанції доводів учасників справи та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для їх задоволення, з огляду на таке.

Одним із доводів апеляції представника позивача - адвоката Петрова В. С. є протиправна діяльність військового комісара Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 щодо призову на строкову військову службу ОСОБА_3 .

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що даний відповідач діяв в рамках Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Так, згідно з ч. ч. 2, 5, 7 ст. 1 наведеного Закону, військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.
Виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи і організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (об`єднані міські) військові комісаріати (далі - районні (міські) військові комісаріати), військові комісаріати Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, а також територіальні центри (в Автономній Республіці Крим, областях, місті Києві) та філіали (в районах та містах) комплектування військовослужбовцями за контрактом.
Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 2  Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Частини 1, 3, 4 ст. 15 даного Закону унормовують, що на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу (далі - громадяни призовного віку).
Призов громадян України на строкову військову службу включає проходження ними призовної комісії та відправлення їх до військових частин.
Організація підготовки та проведення призову громадян України на строкову військову службу здійснюється міськими (районними) державними адміністраціями (виконавчими органами міських рад) у взаємодії з міськими (районними) військовими комісаріатами.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 17 Закону України  «Про військовий обов`язок і військову службу», відстрочка від призову на строкову військову службу за сімейними обставинами за їх бажанням надається призовникам, які мають: 1) непрацездатних батька і матір чи одинокого непрацездатного батька (одиноку непрацездатну матір) або непрацездатних осіб, під опікою, піклуванням чи на утриманні яких перебував призовник, або осіб, над якими призовник здійснює опіку чи піклування, якщо вони не мають інших працездатних осіб - громадян України, зобов`язаних відповідно до законодавства їх утримувати. Непрацездатність зазначених осіб визначається в порядку, встановленому законодавством.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що правовідносини призову на строкову військову службу стосуються лише призовника, який бажає або не бажає виконувати свій військовий обов`язок громадянина України та установ, що займаються організацією підготовки та проведення призову громадян України на строкову військову службу.
Тобто, якщо призовник вважає, що не може виконувати свій військовий обов`язок у зв`язку з сімейними обставинами, саме він повинен заявити про це відповідним державним установам та отримати відстрочку від призову і, у випадку порушення такого права, звернутися за захистом до суду.

Переходячи до питання стягнення з військового комісара Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 на користь позивача моральної шкоди, спричиненою незаконним призовом на військову службу його сина, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про відсутність таких підстав. Суд першої інстанції, роблячи такий висновок виходив із того, що дана посадова особа, виконуючи повноваження щодо призову ОСОБА_3 діяла на підставі законодавства та в межах повноважень.
Натомість, суд апеляційної інстанції для відмови у задоволенні наведених вимог вбачає і іншу підставу, а саме: у спірних правовідносинах, ОСОБА_1 є неналежним позивачем, адже його син ОСОБА_3 відповідав усім вимогам для того, щоб бути призваним на військову службу та сам виявив таке бажання.

Частина 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», унормовує, що військовослужбовці строкової військової служби звільняються із служби, у тому числі, за сімейними обставинами - у разі виникнення у них права на відстрочку чи звільнення внаслідок зміни сімейних обставин. Військовослужбовці, які мають право на звільнення зі служби за цією підставою, можуть його не використовувати.

ОСОБА_3 , бажаючи бути звільненим достроково, скористався таким правом, написавши відповідний рапорт, але в його задоволенні було відмовлено.

У своєму позові та в апеляційній скарзі, ОСОБА_1 вимагає скасувати рішення відповідачів, в особі військових комісарів, про відмову в достроковому  звільненні зі строкової військової служби військовослужбовця ОСОБА_3 .

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні вказаної вимоги, зазначив про правомірність висновку відповідачів щодо відсутності підстав для дострокового звільнення з строкової військової служби ОСОБА_3 , оскільки у ОСОБА_1 є син ОСОБА_5 , який не є непрацездатним.

Водночас колегія суддів, дослідивши наведені обставини, вважає, що мотиви для відмови в такій вимозі, повинні бути інші.
Позаяк рішення про відмову у достроковому звільненні було прийнято не за заявою позивача, а за результатами розгляду заяви його сина, він не може вимагати його скасування.
Якщо вважати, затверджений військовим комісаром Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки висновок, актом індивідуальної дії, то оскаржити його може лише особа, якої він стосується, тобто - ОСОБА_3 .

Варто відзначити, що звернення до суду є способом захисту порушених прав, свобод або законних інтересів позивача. Тому особа повинна довести (а суд - встановити), які права, свободи та законні інтереси, є предметом судового захисту. Заінтересованість повинна мати правовий характер, який виявляється в тому, що рішення суду повинно мати правові наслідки для позивача.

У висновках Верховного Суду, що викладені в постанові від 20.02.2019 р. у справі №522/3665/17 вказано, що обставинами, що свідчать про очевидну відсутність у позивача законного інтересу (а отже і матеріально-правової заінтересованості), є, зокрема  незаконність інтересу - його суперечність Конституції, законам України, принципам права.

На думку суду апеляційної інстанції, даному спору притаманні обставини відсутності у позивача законного інтересу, адже за Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" він не може виступати позивачем за вимогами щодо законності призову іншої особи на строкову військову службу, її проходження та дострокового звільнення.

Ключовим доводом апеляційної скарги військового комісара Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 є неправильне застосування судом до спірних правовідносин п.213 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, адже ОСОБА_3 проходив строкову військову службу в Державній прикордонній службі України, діяльність якої регулюється окремим законодавством, а саме Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009.

Колегія суддів не поділяє таку позицію, з огляду на таке.

Так, відповідно до п. п. 251, 252 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, військовослужбовці строкової військової служби можуть бути звільнені зі строкової військової служби достроково відповідно до пункту "б" частини третьої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" на підставі відповідного акта обстеження сімейного стану військовослужбовця, затвердженого обласним військовим комісаром у порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Начальники органів Держприкордонслужби зобов`язані протягом 5 днів, з дня надходження від обласних військових комісарів акта обстеження сімейного стану родичів військовослужбовця та нотаріально завірених копій документів, що підтверджують причину дострокового звільнення, надіслати акт разом із своїм висновком за підпорядкованістю до вищого органу Держприкордонслужби для прийняття рішення, а в разі відсутності підстав для звільнення зі строкової військової служби у визначені законодавством строки - надати відповідь обласному військовому комісару та заявнику з повідомленням причин відмови у звільненні.
Рішення про надання дозволу на дострокове звільнення зі строкової військової служби військовослужбовця приймається Адміністрацією Держприкордонслужби у визначені законодавством строки.
Начальник органу Держприкордонслужби звільняє військовослужбовця зі строкової військової служби за сімейними обставинами після одержання дозволу Адміністрації Держприкордонслужби.

Суд першої інстанції, застосовуючи до спірних правовідносин п. 213 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, виходив із того, що норми Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України не визначають дій районного військового комісара у випадку надходження до нього заяви військовослужбовця чи його родичів про дострокове звільнення з військової служби.
Проте, на думку суду першої інстанції,  п. 213 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України унормовано, що районний військовий комісар, одержавши документи від командира військової частини або заяву безпосередньо від родичів військовослужбовця про дострокове звільнення в запас, призначає комісію, яка перевіряє в десятиденний строк сімейний стан родичів військовослужбовця. За результатами перевірки складається акт обстеження, який надсилається для розгляду обласному військовому комісару.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно визнав протиправною бездіяльність військового комісару  Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо нестворення відповідної комісії для проведення обстеження сімейно-побутового стану родини ОСОБА_1 та правомірно застосував до спірних правовідносин Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Слушно зауважити, що обидва нормативних акта, які регулюють проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та в Державній прикордонній службі України, для вирішення питання стосовно дострокового звільнення в запас за сімейними обставинами військовослужбовця, вимагають від районного військового комісара, призначити комісію, яка перевіряє сімейний стан родичів військовослужбовця та за результатами перевірки складає акт обстеження, який надсилається для розгляду обласному військовому комісару.

Скаржник не заперечуючи проти того, що Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України не визначає спосіб та порядок складання акта обстеження сімейно - побутового стану членів родини військовослужбовця строкової служби, водночас не вбачає у своїх діях протиправної бездіяльності, мотивуючи тим, що  не може робити те, що не зазначено законодавством.

Проте, такі доводи скаржника не заслуговують на довіру, адже на численні звернення позивача щодо дострокового звільнення його сина з військової служби, військовий комісар ОСОБА_2 надавав відповіді, які не відповідали законодавству.

Зокрема, як правильно зазначив суд першої, даний суб`єкт владних повноважень самостійно вирішив питання щодо відсутності підстав для дострокового звільнення військовослужбовця ОСОБА_3 , привласнивши собі посадові повноваження, які законодавством не передбачені. Також, всупереч наведеним нормативним актам зазначав, що  складання акта обстеження сімейно - побутового стану членів родини військовослужбовця строкової служби знаходиться в компетенції сільської ради.

Про необґрунтованість доводів військового комісара ОСОБА_2 , також свідчить та обставина, що створюючи, за зверненням батька військовослужбовця строкової служби, комісію для проведення обстеження та складання відповідного акта, військовий комісар керувався Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, тобто тим нормативним актом, який за його твердженням не підлягає застосуванню.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг, позаяк суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Викладення судом першої інстанції, в обґрунтування свого рішення інших мотивів, не свідчить про наявність підстав для його скасування або зміни.

За таких обставин, відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає рішення суду – без змін.

В апеляційній скарзі, яка була подана до суду 28.04.2020 р., адвокат Петров В.С. просив стягнути з військових комісарів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 витрати на професійну правничу допомогу та витрати, пов`язані з прибуттям до суду.
Витрати на професійну правничу допомогу складалися з юридичних послуг, наданих у суді першої інстанції та послуг, що надавалися в суді апеляційної інстанції.

Скаржник, в особі військового комісара ОСОБА_2 , у клопотанні про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, зазначає про їх неспівмірність.

Дослідивши правомірність заявленого клопотання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що адвокат, ставлячи питання про стягнення витрат, пов`язаних з наданням правничої допомоги у суді першої інстанції та витрат, пов`язаних з прибуттям до суду першої інстанції повинен був керуватися ч.7 ст.139 КАС України, яка зобов`язує його подати для цього відповідні  докази (договори, рахунки тощо).
За таких умов, такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Отже, суд апеляційної інстанції не може розглядати питання стягнення витрат, понесених у зв`язку з оплатою правничої допомоги на стадії розгляду справи в суді першої інстанції, так як це прерогатива даного суду.

Щодо витрат, понесених адвокатом в суді апеляційної інстанції, а саме: витрат на складання апеляції та відзиву на апеляцію відповідача, слід зазначити таке.

Відповідно до ч.ч. 1, 3, 6 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Як встановлено матеріалами справи рішенням суду першої інстанції, позов ОСОБА_1 задоволено частково. Апеляційна скарга його адвоката, на вказане рішення, залишена без задоволення. Поряд з цим, судом першої інстанції також відмовлено в задоволенні апеляційної скарги військового комісара - ОСОБА_2 .
За таких обставин, наявні підстави для стягнення з Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки витрат, понесених позивачем на оплату професійної правничої допомоги щодо складання відзиву на апеляцію даної установи в сумі 1000 грн. Стягуючи таку суму, суд апеляційної інстанції бере до уваги обставини того, що доводи, викладені у відзиві, є аналогічними доводам, що зазначалися адвокатом у заявах по суті справи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , військового комісару Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до військового комісара  Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_2 , військового комісара Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_4 , Військової частини НОМЕР_1 Одеського загону морської охорони  про визнання протиправною діяльності  та про визнання протиправною бездіяльності, а також про стягнення моральної шкоди,  визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язати прийняти відповідне рішення – залишити без змін.
Стягнути з Ізмаїльського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Михайлішина Олександра Івановича на користь ОСОБА_1 понесені витрати на професійну правничу допомогу в сумі 1  000 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач – суддя                                                            І. О. Турецька

                      суддя                                                            Л. В. Стас

                       суддя                                                            Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 12.06.2020 року.