П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/1945/19	
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів – Запорожана Д.В.,
                                     Кравченка К.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним та скасування наказу,-

В С Т А Н О В И Л А :

02 квітня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 31.03.2015 року № 46 в частині призову солдата ОСОБА_1 на військову службу у зв`язку з мобілізацією та направлення для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначав, що його засуджено Київським районним судом м. Одеси 03.10.2013 року за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку у 3 роки. Враховуючи положення ст. 18, 37 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу” він мав бути виключений з військового обліку та не підлягати призову у березні 2015 року. Зазначені обставини свідчать про протиправність оскаржуваного наказу та наявність підстав його скасування, оскільки неналежне виконання військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 своїх службових обов`язків  призвело до фактичного призову в армію особи, яка має судимість за вчинення тяжкого злочину.
Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що позивач невірно розрізнює види військової служби та помилково посилається на статтю 18 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, застосовуючи її до спірних правовідносин. Питання надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації врегульовано статтею 23 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію”. Серед підстав, передбачених статтею 23 згаданого Закону, відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації не надається громадянам за наявності у них судимості. Відповідач зазначає, що будь-яких вироків судів, відповідно до яких гр. ОСОБА_1 1993 р.н. засуджено за вчинення тяжких злочинів, до Іванівського районного військового комісаріату не надходило та особисто позивачем не надано. Відтак у Іванівському РВК були відсутні належні та законні підстави виключати гр. ОСОБА_1 з військового обліку. З урахуванням зазначеного призов позивача відбувся відповідно до вимог законодавства та за відсутності неправомірних дій з боку військового комісара  колишнього Іванівського РВК.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі. Зокрема, апелянт зазначає, що оскаржуваний наказ з урахуванням наявних та відомих на час його видання обставин є правомірним та прийнятим відповідно до вимог законодавства України. Суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин ст. 18 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу”, оскільки позивача не призивали на строкову військову службу. Крім того, виключенню з військового обліку громадянина повинно передувати направлення судом вироку про його засудження чого не встановлено судом першої інстанції. При цьому під час розгляду даної справи встановлено, що позивач такі відомості до комісаріату не надав та під час призову в березні 2015 року фактично їх приховав. Таким чином у Іванівського РВК були відсутні належні та законні підстави для виключення позивача з військового обліку.
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 03.10.2013 року по справі №520/8455/1-к ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України (незаконне заволодіння транспортним засобом), на підставі якої призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна. Вказаним вироком відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного йому покарання, якщо він на протязі іспитового строку в три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.2, 3, 4 ст.76 КК України, а саме, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції (а.с.14-15). 
31.03.2015 року військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 прийнято наказ №46, в якому зазначено, що на підставі ст.39 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” та Указу Президента України від 14.01.2015 року №15/2015 проводиться призов військовозобов`язаних на військову службу під час проведення мобілізації. Вказаним наказом вирішено 31.03.2015 року призвати на військову службу у зв`язку із мобілізацією та направити для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 – солдата запасу ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3  (а.с.12).
Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12.02.2019 року по справі №480/887/18 ОСОБА_1 визнано винним у вчинені злочину передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України (самовільне залишення військової частини або місця служби) та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання призначену вироком Київського районного суду м. Одеси від 03.10.2013 року та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 5 (п`яти) років та 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 23.05.2019 року по справі  №480/887/18 вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12.02.2019 року скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції (а.с. 144-147).
Вважаючи наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 31.03.2015 року № 46, в частині призову солдата ОСОБА_1 на військову службу у зв`язку з мобілізацією та направлення для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 протиправним, позивач звернувся до суду із даною позовною заявою.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до абз. 7 ч. 1 ст. 18 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” наявність судимості не допускає проходження військової служби у мирний час. Оскільки позивача вироком Київського районного суду м. Одеси від 03.10.2013 року засуджено за скоєння тяжкого злочину, оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню. При цьому факт ненадходження вироку Київського районного суду м. Одеси від 03.10.2013 року до Іванівського РВК хоч і враховувався судом, але не визнано судом підставою для констатування факту правомірності прийняття спірного наказу.
При цьому відкриваючи 31.05.2019 року провадження у справі, суд першої інстанції зазначав про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 строку звернення до суду.
Судова колегія не погоджується з даними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне. 
Відповідно до ч. 1,3 та 5  ст. 122 КАС України  позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть установлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Частиною першою ст. 4 КАС України    визначено, що публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Відповідно до ч. 1, 6 ст. 2 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” від 25.03.1992 року №  2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період є одним з видів військової служби.
З огляду на викладене, строк на звернення позивача з даним позовом до суду становив один місяць з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Поновлюючи позивачу строк звернення до суду, суд першої інстанції жодним чином не обґрунтував свої висновки про поважність причин його пропуску ОСОБА_1 .
Судова колегія зазначає, що поважними причинами пропуску строку звернення до суду можуть бути визнані ті обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи та пов`язані з дійсними істотними перешкодами та труднощами для своєчасного вчинення відповідних дій та підтверджені належними доказами.
Дотримання строку звернення з адміністративним позовом є однією з умов для реалізації права на позов у публічно-правових відносинах. Вона дисциплінує учасників цих відносин у випадку, якщо вони стали спірними, запобігає зловживанням і можливості регулярно погрожувати зверненням до суду, сприяє стабільності діяльності суб`єктів владних повноважень щодо виконання своїх функцій. Відсутність цієї умови приводила б до постійного збереження стану невизначеності у публічно-правових відносинах.
Інститут строків у адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності в публічно-правових відносинах та стимулює суд і учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків. Строки звернення до адміністративного суду з позовом обмежують час, протягом якого такі правовідносини вважаються спірними. Після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.
За загальним правилом перебіг строку на звернення до адміністративного суду починається від дня виникнення права на адміністративний позов, тобто, коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Слід зазначити, що день, коли особа дізналася про порушення свого права, - це встановлений доказами день, коли позивач дізнався про рішення, дію чи бездіяльність, внаслідок якої відбулося порушення їх прав, свобод чи інтересів.
Якщо цей день встановити точно неможливо, строк обчислюється з дня, коли особа повинна була дізнатися про порушення своїх прав (свобод чи інтересів). При цьому “повинна” слід тлумачити як неможливість незнання, припущення про високу вірогідність дізнатися, а не обов`язок особи дізнатися про порушення своїх прав. Зокрема, особа повинна була дізнатися про порушення своїх прав, якщо: особа знала про обставини прийняття рішення чи вчинення дій і не було перешкод для того, щоб дізнатися про те, яке рішення прийняте або які дії вчинені.
Оскаржуючи наказ №46 від 31.03.2015 року, представник позивача з позовною заявою звернувся до адміністративного суду лише 02.04.2019 року, тобто більш ніж через 4 роки з дати його прийняття.
В обґрунтування пропуску строку звернення до суду представник позивача посилався на низький рівень знань ОСОБА_1 спеціального законодавства щодо проходження військової служби та як наслідок неможливість самостійної оцінки законності дій  службових осіб Іванівського РВК.
Крім того, після отримання повістки та з`явлення до райвійськкомату вільне пересування позивача було одразу обмежене, що виключило можливість звернення за отриманням професійної правничої допомоги.
Також зі змістом спірного наказу позивача не ознайомлювали, а про його існування він дізнався лише у березні 2019 року з відповіді Іванівського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 13.02.2019 року №278 на адвокатський запит.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 08.04.2019 року зазначені доводи не визнано поважними та позовну заяву залишено без руху з наданням десятиденного строку для усунення її недоліків.
На виконання зазначеної ухвали представником позивача надано до суду заяву про поновлення строку звернення до суду в обґрунтування якої зазначено, що про обставини існування оскаржуваного наказу та незаконність бездіяльності посадових осіб Іванівського РВК щодо не виключення позивача з військового обліку, ОСОБА_1 дізнався в межах апеляційного оскарження обвинувального вироку Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12.02.2019 року після отримання професійної правничої допомоги. Крім того, оскаржуваний наказ до відома позивача не доводився та останній з ним не ознайомлювався. Отже до постановлення оскаржуваного судового рішення позивач не знав та не повинен був знати про прийняття наказу №46 від 31.03.2015 року.
Також позивачем надіслано лист до судді Одеського окружного адміністративного суду Корой С.М., зареєстрований судом першої інстанції 21.05.2019 року, з проханням про поновлення строку звернення.
В даному листі позивач, крім іншого, зазначає, що під час призову у березня 2015 року не знав про його незаконність. Вказує, що з 2015 року весь час проживав у селі та про незаконність призову дізнався в березні 2019 року. Також посилається на відсутність коштів для звернення до юристів.
Судова колегія не вважає наведені позивачем та його представником доводи достатніми та поважними для обґрунтування поважності пропуску ОСОБА_1 строку звернення до суду з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи позивача призвано на військову службу у зв`язку із мобілізацією та направлено для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 на підставі наказу №46 від 31.05.2015 року, прийнятого військовим комісаром Іванівського РВК (а.с. 12-13, 140).
Таким чином початок проходження служби ОСОБА_1 свідчить про фактичну поінформованість останнього про його призов. 
З урахуванням зазначеного посилання на факт ознайомлення зі змістом оскаржуваного наказу тільки в березні 2019 року не свідчать про відсутність у позивача можливості своєчасного звернення  до суду у випадку незгоди останнього з призовом на військову службу.
Крім того, матеріали справи містять копію протоколу допиту потерпілого ( ОСОБА_1 ) від 13.02.2020 року, наданого разом з відзивом на апеляційну скаргу, зі змісту якого вбачається наступне.
ОСОБА_1 зазначає, зокрема, що станом на початок травня 2015 року він усвідомлював про незаконності його мобілізації. В цей же період попросив звільнення на кілька днів та вирішив не повертатися до військової частини, оскільки розумів незаконність його призову.
З урахуванням зазначеного факт не ознайомлення позивача з оскаржуваним наказом за умови усвідомлення останнім протиправності дій пов`язаних з його прийняттям ще у травні 2015 року судова колегія не вважає поважною причиною для поновлення позивачу строку звернення до суду у квітні 2019 року.
Відповідно до Закону України “Про безоплатну правову допомогу” від 02.06.2011 року № 3460-VI (в редакції чинній на момент виникнення оскаржуваних правовідносин) гарантовано державою надання відповідних правових послуг за рахунок коштів Державного бюджету України, місцевих бюджетів та інших джерел. Для реалізації своїх прав особа має звернутися по правову допомогу до відповідного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
Враховуючи зазначене, позивач не був обмежений своєчасно звернутися за відповідною правовою допомогою.
Отже, з травня 2015 року до 02.04.2019 року позивач не вчинив жодних активних дій спрямованих на захист свого порушеного права в частині визнання протиправними дій, наслідком яких став його призов на військову службу.
Крім того, на думку судової колегії, оскарження наказу про призов на військову службу під час розгляду судом кримінальної справи відносно нього за вчинення військового злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, свідчить про спробу позивача та його представника шляхом подачі даного адміністративного позову уникнути кримінальної відповідальності.
Зважаючи на викладене колегія суддів приходить до висновку про пропуск ОСОБА_1 визначеного ч. 5 ст. 122 КАС України строку звернення з позовною заявою щодо оскарження наказу, пов`язаного з прийняттям та проходженням останнім публічної (військової) служби.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що в пункті 27 рішення від 20 травня 2010 року у справі “Пелевін проти України” (заява № 24402/02), яке набуло статусу остаточного 20 серпня 2010 року, ЄСПЛ зазначив, що право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним і може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (див. пункт 57 рішення ЄСПЛ від 28 травня 1985 року у справі “Ашинґдейн проти Сполученого Королівства” (Ashingdane v. the United Kingdom), Series A, № 93).
Отже, за практикою ЄСПЛ застосування судами наслідків пропущення строків звернення до суду не є порушенням права на доступ до суду.
Якщо звичайний строк оскарження поновлюється зі спливом значного періоду часу, таке рішення може порушити принцип правової визначеності. Хоча саме національним судам, перш за все, належить виносити рішення про поновлення строку оскарження, їх свобода розсуду не є необмеженою. Суди повинні обґрунтовувати відповідне рішення. У кожному випадку національні суди повинні встановити, чи виправдовують причини поновлення строку оскарження втручання у принцип res judicata, особливо коли національне законодавство не обмежує дискреційні повноваження судів стосовно часу або підстав для поновлення строків (див. рішення у справі “Пономарьов проти України” (Ponomaryov v. Ukraine), заява № 3236/03, п. 41, від 3 квітня 2008 року) (п. 47 рішення).
У рішенні "Міраґаль Есколано та інші проти Іспанії" від 25.01.2000 року Європейський суд зазначив про те, що строки позовної давності, яких заявники мають дотримуватися при поданні скарг, спрямовані на те, щоб забезпечити належне здійснення правосуддя і дотримання принципів правової певності. Сторонам у провадженні слід очікувати, що ці норми будуть застосовними.
Оскільки на протязі більше ніж чотирьох років позивачем не ставилося питання щодо правомірності прийняття та проходження останнім публічної (військової) служби, то подання позовної заяви за відсутності належного обґрунтування причин зволікання із оскарженням спірного наказу матиме наслідком порушення принципу правової визначеності, що є неприпустимим з огляду на принципову позицію Європейського Суду з прав людини у цьому питанні.
У разі пропуску строку звернення до адміністративного суду суд, виявивши відсутність підстав для поновлення цього строку, повинен самостійно, з власної ініціативи повернути позовну заяву (частина друга  статті 123 КАС України) або залишити позов без розгляду (частини третя, четверта статті  123, пункт 8 частини першої статті  240 КАС України),  у тому числі на стадії апеляційного розгляду  (частина перша  статті 319 КАС України).
Судова колегія звертає увагу на сталу практику Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду щодо аналогічного застосування правових норм КАС України, яка міститься в постановах від 20.03.2019 року по справі №826/10451/18, від 07.11.2019 року по справі №200/4215/19-а.
Враховуючи зазначене, а також звернення позивача з даним позовом до суду 02.04.2019 року за відсутності належних та допустимих доказів про наявність поважних причин пропуску строку звернення до суду, прийняття судом першої інстанції передчасного та необґрунтованого рішення про наявність підстав для поновлення такого строку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для залишення без розгляду позовної заяви ОСОБА_1 щодо визнання протиправним та скасування наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 31.03.2015 року № 46, в частині призову солдата ОСОБА_1 на військову службу у зв`язку з мобілізацією та направлення для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .
Відповідно до ч.1    ст.319 КАС України, судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями    238,    240    цього    Кодексу.
Пунктом 8 ч.1    ст.240 КАС України    визначено, що суд своєю ухвалою залишає позовну заяву без розгляду з підстав, визначених частинами третьою та четвертою    статті 123 цього Кодексу.
Частиною 3    ст.123 КАС України    визначено, що якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Керуючись ст. ст.    123,    240,    308,    311,    315,    319,    321,    322,    325,328,    329 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року – скасувати.
Ухвалити постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 - залишити без розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення. 

Головуючий:                                                                Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                                      Д.В. Запорожан

          Суддя:                                                                                                      К.В. Кравченко