Постанова
іменем України
 
15 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 161/4092/19
провадження № 51-188км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018030010004043, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу засудженого вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 грудня 2014 року за ч. 1 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі – КК) 
та на підставі ч. 4 ст. 70 КК до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ухвали Ковельського міськрайонного суду Волинської області 
від 02 листопада 2016 року звільненого з місць позбавлення волі умовно-достроково 
на невідбутий строк 5 місяців, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 
30 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 травня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, 
і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирішено долю речових доказів, строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з дня приведення вироку у виконання.
Відповідно до вироку ОСОБА_6 30 жовтня 2018 року близько 17:00 з магазину «Акцент» на просп. Волі, 43 в м. Луцьку, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно відкрито повторно викрав алкогольні напої, чим завдав ФОП ОСОБА_7 майнову шкоду в розмірі 2065 грн.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 30 жовтня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 задоволено та на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування призначеного вироком покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
В решті – вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги і узагальнені доводи особи, що подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого. Зазначає, 
що суд апеляційної інстанції не звернув належної уваги на тяжкість вчиненого злочину 
й попередні судимості засудженого, не вмотивував відповідно до вимог закону своє рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК. Стверджує, що в кримінальному провадженні відсутні підстави для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги, викладені в касаційній скарзі, просив скаргу задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, 
а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої 
та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених 
у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК, повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, вказаних вимог закону не дотримався та дійшов помилкового висновку про наявність підстав 
для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Як визначено в ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням 
є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість 
її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо. Лише проаналізувавши 
такі обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Зі змісту оскарженої ухвали вбачається, що рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням постановлено апеляційним судом без його належного обґрунтування.
Луцький міськрайонний суд Волинської області, призначивши ОСОБА_6 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким, відомості про винуватого, котрий є особою молодого віку, раніше неодноразово засуджувався, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, 
а також зважив на спосіб викрадення чужого майна, особливості предмету злочину. Обставинами, що пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння. З огляду 
на зазначені обставини ОСОБА_6 було призначено покарання в мінімальному розмірі в межах, встановлених санкцією ч. 2 ст. 186 КК.
Апеляційний суд, обґрунтовуючи рішення про застосування ст. 75 КК, також зважив 
на тяжкість вчиненого злочину, який ОСОБА_6 скоїв, маючи непогашену судимість. Урахував наявність встановлених судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання, та обтяжують його, а також додатково визнав обставинами, 
що пом`якшують покарання, повне відшкодування завданих збитків та позицію представника потерпілого, який просив суворо не карати засудженого. Суд також взяв до уваги те, що засуджений є особою молодого віку, має постійне місце проживання, неофіційно працює, а також його поведінку після вчиненого злочину, відсутність тяжких наслідків вчиненого ним злочину.
Сукупність обставин, що пом`якшують покарання, апеляційний суд визнав такою, 
що істотно знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, та дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням.
З такими висновками суду апеляційної інстанції колегія суддів касаційного суду 
не погоджується, оскільки вони є наслідком неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, ОСОБА_6 будучи особою, неодноразово засудженою, в тому числі за умисні корисливі злочини проти власності, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі, повторно вчинив умисний корисливий тяжкий злочин проти власності, передбачений 
ч. 2 ст. 186 КК.
Поза увагою апеляційного суду залишилось те, що суспільна небезпечність вчиненого ОСОБА_6 злочину визначається не стільки розміром заподіяної матеріальної шкоди, скільки способом його вчинення та відповідним змістом суб`єктивної сторони. Заподіяння матеріальної шкоди у значному, великому або особливо великому розмірі 
є особливо обтяжуючими обставинами грабежу, передбаченими частинами 3, 4, 5 
ст. 186 КК, а тому відсутність тяжких наслідків не може свідчити про істотне зниження ступеню тяжкості злочину, вчиненого засудженим.
При цьому апеляційний суд не звернув належної уваги на те, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням, була відшкодована в повному обсязі лише під час апеляційного розгляду, під тиском тягаря реального відбування покарання, призначеного за вироком місцевого суду. Також з рішення апеляційного суду 
не вбачається, що суд дав належну оцінку того, що в матеріалах провадження відсутнє підтвердження наявності у засудженого джерела отримання правомірних доходів.
Крім того, ОСОБА_6 , незважаючи на свій молодий вік, вчинив тяжкий умисний корисливий злочин, відкрито викрав чуже майно, вже вп`яте притягується 
до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі, є судимим.
Наявність у ОСОБА_6 щирого каяття з приводу вчиненого та активне сприяння розкриттю злочину, посткримінальна поведінка засудженого, спрямована 
на залагодження своєї провини, за наведених обставин не свідчить про наявність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Наведеного апеляційний суд повною мірою не врахував і не мотивував, зокрема, чому він вважає за можливе досягнення мети виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів за умови звільнення його від відбування призначеного покарання, які саме характерні риси особи засудженого, як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, дають підстави для застосування інституту звільнення від відбування покарання. 
Що стосується позиції потерпілого, то вона не є обов`язковою для суду, враховується 
в сукупності з обставинами, передбаченими статтями 65 - 67, 75 КК, і не має над ними пріоритету. Думка представника потерпілого, який просив суворо не карати винуватого, не є безумовною підставою для застосування положень ст. 75 КК та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. Не є такою безумовною підставою 
й наявність постійного місця проживання у засудженого.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала апеляційного суду, всупереч вимогам ст. 419 КПК, не містить переконливого обґрунтування того, 
що виправлення засудженого ОСОБА_6 можливе без відбування покарання. Рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням 
є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, 
що відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції.
У касаційній скарзі прокурора не наведено обставин, які б давали підстави вважати призначене ОСОБА_6 покарання за своїм видом та розміром явно несправедливим через м`якість. В касаційній скарзі прокурор хоча й посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, однак при цьому наводить доводи про безпідставне звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, яким касаційним судом надана оцінка вище.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в постанові касаційного суду, належно оцінити відомості про особу винуватого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення згідно з вимогами статей 50, 65 - 67, 75 КК, маючи на увазі, 
що за тих самих відомостей про особу засудженого та обставин, що пом`якшують 
та обтяжують покарання, призначене засудженому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки за своїм видом та розміром не є явно несправедливим через його м`якість, оскільки відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винуватого, а звільнення засудженого 
від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ураховуючи тяжкість злочину, особу засудженого та інші обставини справи.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 30 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                             ОСОБА_3