ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/24067/19                                                                      Суддя (судді) першої інстанції: Шрамко Ю.Т.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  11 березня 2020 року                                                                      м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                             Ганечко О.М.,
суддів                                                                                              Кузьменка В.В.,
                                                                                                    Шурка О.І.,
за участі секретаря судового засідання                                             Біднячук Ю.С.,       

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної аудиторської служби України та Північного офісу Держаудитслужби   на ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.12.2019 у справі за адміністративним позовом Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» до Північного офісу Держаудитслужби   про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії,

                                                     В С Т А Н О В И В :

Консорціум «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» звернувся до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, з наступними позовними вимогами:
-              визнати дії посадових осіб відповідача щодо запитування/отримання від позивача для цілей зустрічної звірки у межах ревізії фінансово-господарської діяльності Акціонерного товариства «Турбоатом» за період з 01.01.2018 р. по 01.09.2019 р. відомостей, документів та пояснень по взаємовідносинах між Консорціумом «НВО «Укргідроенергобуд» та ТОВ «НТК «Енпаселектро» (ЄДРПОУ 21573438), ТОВ «КЕБК» (ЄДРПОУ 32878418), як такі що виконані з перевищенням наданих їм повноважень;
-              визнати протиправними дії відповідача щодо включення до довідки зустрічної звірки позивача у межах ревізії фінансово-господарської діяльності Акціонерного товариства «Турбоатом» за період з 01.01.2018 по 01.09.2019 відомостей по взаємовідносинах між Консорціумом «НВО «Укргідроенергобуд» та ТОВ «НТК «Енпаселектро» (ЄДРПОУ 21573438), ТОВ «КЕБК» (ЄДРПОУ 32878418);
-              визнати протиправними дії відповідача щодо включення до довідки зустрічної звірки позивача у межах ревізії фінансово-господарської діяльності Акціонерного товариства «Турбоатом» за період з 01.01.2018 по 01.09.2019 в частині щодо здороження вартості робіт, виконаних для AT «Турбоатом» на суму вартості послуг генерального підряду, яка сплачена ТОВ «НТК «Енпаселектро» (ЄДРПОУ 21573438), ТОВ «КЕБК» (ЄДРПОУ 32878418) на користь Консорціуму «НВО «Укргідроенергобуд»;
-               зобов`язати відповідача провести повторну зустрічну звірку в Консорціумі «НВО «Укргідроенергобуд» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Акціонерного товариства «Турбоатом», на якому проводиться ревізія фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2018 по 01.09.2019;
-             скасувати висновки відповідача, зроблені в Довідці зустрічної звірки від 11.11.2019 № 08-31/676, у зв`язку з недостовірним відображенням в Довідці окремої господарської інформації.
05.12.2019 позивачем подано до суду першої інстанції заяву про забезпечення позову, шляхом заборони Державній аудиторській службі України і/або її територіальним органам у тому числі Північному офісу Держаудитслужби, включати до акту ревізії фінансово-господарської діяльності AT «Турбоатом» за період з 01.01.2018 по 01.09.2019 відомості з Довідки зустрічної звірки від 11.11.2019 № 08-31/676 у Консорціумі «НВО «Укргідроенергобуд» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Акціонерного товариства «Турбоатом» на якому проводиться ревізія фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2018 по 01.09.2019.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.12.2019 заяву про забезпечення адміністративного позову задоволено повністю.
Заборонено Державній аудиторській службі України і/або її територіальним органам, у тому числі Північному офісу Держаудитслужби, включати до акту ревізії фінансово-господарської діяльності Акціонерного товариства «Турбоатом» за період з 01.01.2018 по 01.09.2019 відомості з Довідки зустрічної звірки від 11.11.2019 № 08-31/676 у Консорціумі «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Акціонерного товариства «Турбоатом», на якому проводиться ревізія фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2018 по 01.09.2019. 
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції про забезпечення позову, Державна аудиторська служба України та Північний офіс Держаудитслужби подали апеляційні скарги, у яких просять скасувати оскаржувану ухвалу та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні заяви про забезпечення позову, при цьому, посилаючись на неповне з`ясування обставин, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення заяви про забезпечення позову.
У судовому засіданні представник апелянта - Державної аудиторської служби України вимоги апеляційних скарг підтримала в повному обсязі, просила їх задовольнити. Представник Північного офісу Держаудитслужби належним чином не підтвердив свої повноваження.
Представник Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив залишити ухвалу суду першої інстанції про забезпечення позову без змін.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Подаючи заяву про забезпечення позову, заявник вказав на таке.
Відповідачем у період з 21.10.2018 по 08.11.2019 проведено зустрічну звірку у Консорціумі «НВО «Укргідроенергобуд» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Акціонерного товариства «Турбоатом», на якому проводиться ревізія фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2018 по 01.09.2019, за результатами якої 11.11.2019 складено довідку зустрічної звірки № 08-31/676, згідно з висновками якої встановлено, що AT «Турбоатом» в періоді з 01.01.2018 по 01.09.2019 за рахунок цільових коштів Європейського банку реконструкції та розвитку та Європейського інвестиційного банку здійснено закупівлю робіт за контрактною угодою від 25.01.2017              № 15-1406 через посередника - Консорціум «НВО «Укргідроенергобуд», що призвело до здороження вартості робіт для AT «Турбоатом» по зазначеному контракту щонайменше на 2604521,53 грн. Зазначене здороження, за твердженнями відповідача, викладеними у довідці, відбулося внаслідок залучення до виконання робіт субпідрядних організацій, які фактично виконали весь обсяг робіт для AT «Турбоатом». При цьому, за твердженнями позивача, Консорціум самостійно роботи не виконував, натомість лише надавав субпідрядникам послуги генерального підряду, отримуючи за це від них відповідну винагороду, обумовлену укладеними із ними субпідрядними договорами, вартість якої, як вважає відповідач, власне, й становить суму здороження вартості робіт.
Як зазначив позивач, в обґрунтування таких тверджень у довідці зазначено, що вартість та обсяги робіт, виконаних субпідрядниками для Консорціуму за субпідрядними договорами, визначені в актах, підписаних між позивачем та субпідрядниками, є повністю співставними, тобто, такими же, що й в актах, які підписані між замовником, AT «Турбоатом», Консорціумом  та відповідним субпідрядником у аналогічному періоді.
Базуючись виключно на цій обставині, без вивчення та дослідження будь-яких інших питань, що повинні бути предметом зустрічної звірки (як то вартість робіт, матеріалів, ресурсів, операції та розрахунків між Консорціумом та AT «Турбоатом», їх повнота та достовірність тощо), відповідач у довідці зазначив, що фактична вартість робіт субпідрядників, яку вони виконали для AT «Турбоатом» є меншою і становить різницю між вартістю робіт переданих AT «Турбоатом» та вартістю послуг генпідряду, яку субпідрядники сплатили на користь позивача.
На думку позивача, дії відповідача, які полягають у включенні до довідки відомостей про відносини між Консорціумом «НВО «Укргідроенергобуд» та субпідрядниками та у віднесенні вартості послуг генпідряду позивача до суми здороження вартості робіт, які замовлені AT «Турбоатом» у позивача, здійснені відповідачем без належних законних підстав, з перевищенням його законних повноважень, є незаконними та проявом зловживання відповідачем його правами.
Позивач наголошував, що відносини між Консорціумом «НВО «Укргідроенергобуд» та вказаними субпідрядниками, в силу норм Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», не відносяться до предмету зустрічної звірки, проведеної відповідачем та не мають відношення до операцій та розрахунків між позивачем та AT «Турбоатом».
Право на проведення зустрічної звірки передбачено лише з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється (п. 12 ст. 10 Закону №2939-XII).
А тому, на переконання позивача, право відповідача на отримання документів та інформації від підприємств, установ, організацій не є абсолютним та розповсюджується лише на документи, необхідні для підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється.
Витребування ж будь-яких інших документів є перевіркою діяльності непідконтрольного об`єкту, а його контрагента з яким органом контролю проводиться зустрічна звірка.
Позивач стверджував, що в даному конкретному випадку всі документи щодо взаємовідносин між Консорціумом та субпідрядниками стосуються способу виконання робіт та не можуть стосуватися ревізії AT «Турбоатом» та пов`язаної із нею зустрічної звірки позивача. А тому, в межах зустрічної звірки, контролюючий орган має право зіставляти подану інформацію підконтрольним суб`єктом, з`ясувати реальність цих даних та повноту відображення в обліку підприємства. Тобто, первинна документація по господарським відносинам підконтрольного підприємства з непідконтрольним. В межах цих правовідносин підконтрольною організацією є AT «Турбоатом», а непідконтрольною - Консорціум.
Отже, при зустрічній звірці відповідач в межах наданих йому повноважень міг зіставляти лише ті дані і ту інформацію (первинну документацію), які були подані та відображені у своєму бухгалтерському обліку AT «Турбоатом». Всі ці документи були надані відповідачу для звірки. Натомість, відносини позивача та субпідрядників не відносяться до предмету зустрічної звірки.
Також, позивач зазначив, що висновки про здороження вартості робіт для                       AT «Турбоатом» на суму 2604521,53 грн., є такими, що не відповідають дійсності та не доведені з боку відповідача жодним необхідними розрахунками та обґрунтуваннями.
Позивач стверджував, що відповідно норм Закону № 2939-XII, відомості з довідки підлягають включенню до акту ревізії AT «Турбоатом», що, в подальшому, може бути підставою для немотивованого заявлення позивачу позову про відшкодування збитків у відповідній сумі на підставі відповідної вимоги органу державного фінансового контролю.
До того ж, на думку заявника, використання відомостей та висновків довідки у межах ревізії AT «Турбоатом», може привести до безпідставного визнання фактів витрачення державних коштів через дії позивача, що негативно позначиться на взаємовідносинах Консорціуму з AT "Турбоатом", субпідрядниками та державою.
Позивач зазначив, що як наслідок, для відновлення порушених прав, інтересів та ділової репутації Консорціуму необхідно буде докласти значних зусиль. При цьому, дії відповідача, які оскаржуються позивачем, прямо суперечать Закону № 2939-XII та Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550.
Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції погодився з твердженнями позивача відносно того, що невжиття заходів забезпечення позову, може істотно ускладнити реалізацію виконання рішення суду, ефективний захист та поновлення порушених прав та інтересів позивача.
Колегія суддів не погоджується з даними висновками суду першої інстанції, з урахуванням наступного.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.                               Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Насамперед, забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до прийняття у справі судового рішення по суті заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо його буде прийнято на користь позивача.
У вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову суд повинен здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх вжиття з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову та його предметом; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття заходів забезпечення позову; запобігання порушенню охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу, у разі вжиття заходів забезпечення позову.
Слід зазначити, що за своєю суттю інститут забезпечення в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього судового захисту. Метою його запровадження є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі. Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів до забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням позивача.
Вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має пересвідчитись, що надані докази та доводи позивача на даному етапі переконливо свідчать про наявність підстав для забезпечення позову.
Колегія суддів звертає увагу на те, що наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваних рішень, дій та/або бездіяльності може бути виявлена судом тільки на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості та достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності.
Додатково необхідно наголосити на тому, що за жодних умов заходи забезпечення позову не можуть бути використані як санкція для відповідача або як спосіб примусити відповідача діяти певним чином під загрозою заподіяння збитків шляхом вжиття заходів забезпечення позову, а також не можуть бути наслідком зловживання позивачем своїми правами на шкоду відповідачеві з санкціонованого дозволу суду.
Застосовуючи той чи інший вид забезпечення позову, суд не завжди може знати про реальний стан речей та наслідки вжиття заходу для відповідача, проте суд діє на підставі доказів та фактів, наданих позивачем.
Під час вирішення питання про забезпечення позову, також слід врахувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з наслідками вжиття заходів забезпечення позову для інших заінтересованих осіб. 
Так, з матеріалів справи слідує, що відповідно до п. 12 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ, та на підставі направлень від 17.10.2019 № 1450 та від 22.10.2019 № 1488, Північним офісом Держаудитслужби проведено зустрічну звірку у Консорціумі «НВО «Укргідроенергобуд» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку АТ «Турбоатом», у якому проводиться ревізія фінансово - господарської діяльності за період з 01.01.2018 по 01.09.2019, за результатами якої складено довідку від 11.11.2019 № 08-31/676. При цьому, заявник не був об`єктом контролю - підконтрольною установою, стосовно нього ревізія не проводилась, а Консорціум лише є суб`єктом господарювання, який мав відносини з               АТ «Турбоатом».
Таким чином, суд апеляційної інстанції, перевіривши зазначені в заяві про забезпечення позову доводи на предмет їх відповідності вищевикладеним нормам та з`ясованим обставинам, вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про обґрунтованість заяви про забезпечення позову та про наявність підстав для її задоволення, оскільки запропонований заявником спосіб забезпечення адміністративного позову, в даному випадку, є вирішенням справи по суті, що виходить за межі мети інституту забезпечення позову.
Таким чином, колегія суддів не вбачає достатніх та обгрунтованих підстав, які б вказували на необхідність забезпечення позову саме у такий спосіб та за даних обставин, які б свідчили про очевидну небезпеку заподіяння шкоди правам та інтересам позивача, захист яких стане взагалі неможливим без вжиття таких заходів, або ж для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.
Крім того, суд здійснює захист реально порушених прав, а не тих, які ймовірно може бути порушено у майбутньому.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі послався лише на ймовірну загрозу ускладнення або унеможливлення виконання рішення суду, ефективного захисту та поновлення порушених прав, проте не врахував, що лише наявність судового спору не може бути однозначною підставою для забезпечення позову на підставі вказаних заявником обставин, а у разі вирішення спору на користь заявника по суті спору, застосовуються відповідні правові механізми, спрямовані на відновлення попереднього становища та виконання вимог законодавства. Всі посилання заявника, фактично зводяться до перелічення можливих у майбутньому наслідків, проте не містять реальних та актуальних на сьогоднішній день обставин та доказів, що їх підтверджують для застосування підстав, визначених ст. 150 КАС України.
Поряд з цим, сам по собі факт можливого включення відповідачем до акту ревізії іншої особи - АТ «Турбоатом» відомостей з довідки зустрічної звірки у Консорціумі «Науково- виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» не створює для позивача правових підстав для забезпечення позову, адже не породжує для позивача прямих наслідків, та не може свідчити про те, що таке рішення є очевидно протиправним і невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити виконання рішення суду, а факт можливого порушення прав та інтересів позивача підлягає доведенню у встановленому законом порядку.
Застосовуючи підставу, визначену п. 1 ч. 2 ст. 150 КАС України, суд першої інстанції в мотивувальній частині не обґрунтував висновків щодо застосування заходу забезпечення позову, не розкривши тим самим зміст, як саме (у якому вигляді) невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити реалізацію виконання рішення суду або ефективний захист, та у чому саме полягають складнощі щодо поновлення порушених прав та інтересів позивача.
Крім того, тільки під час розгляду даного спору по суті, підлягає перевірці та встановленню судом чи порушені саме права позивача оскаржуваними діями відповідача та включенням до довідки зустрічної звірки у межах ревізії іншої особи певних даних та показників, які саме наслідки для позивача створюються актом ревізії, яке саме право позивача порушила Держаудитслужба, через що позивач вимушений звернутись до суду, у контексті того факту, що всі дії та рішення, виникли під час проведення контрольного заходу - ревізії фінансово-господарської діяльності підконтрольного об`єкта - Акціонерного товариства «Турбоатом», а не позивача.
Безумовно, рішення чи дії суб`єктів владних повноважень справляють певний вплив на суб`єктів господарювання. Такі рішення можуть завдавати шкоди і мати наслідки, які позивач оцінює негативно, проте, відповідно до статті 150 КАС України, зазначені обставини, навіть у разі їх доведення, не є підставами для застосування заходів забезпечення позову в адміністративній справі.
З огляду на вищевикладене, підстави для задоволення заяви про забезпечення позову, у даному випадку, відсутні.
Доводи апеляційних скарг у наведеній частині знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а у іншій частині обгрунтувань, такі стосуються вже безпосередньо розгляду спору по суті позовних вимог та не можуть прийматись до уваги під час вирішення питання про наявність/відсутність підстав для забезпечення позову.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, що призвели до помилкового вирішення заяви про забезпечення позову, а тому, ухвалу суду першої інстанції необхідно скасувати, а в задоволенні заяви про забезпечення позову слід відмовити.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,
        
                                              П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Державної аудиторської служби України та Північного офісу Держаудитслужби - задовольнити.

Ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.12.2019 - скасувати.

У задоволенні заяви про забезпечення позову Консорціуму «Науково-виробниче об`єднання «Укргідроенергобуд» - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                                        О.М. Ганечко

Судді                                                                                                                   В.В. Кузьменко

                                                                                                              О.І. Шурко

Повний текст постанови складено 11.03.2020.