ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2020 року
м. Київ
справа  № 472/67/16-к 
провадження № 51-9994км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,                                        
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 16 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні                       № 12016150180000017 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопавлівка Петровськ-Забайкальського району Читинської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 11 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК             ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, покладено обов`язки передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та запобіжного заходу.
Як установив районний суд, 13 січня 2016 року близько 00:30 ОСОБА_6 , в залі очікування залізничного вокзалу станції Колосівка Одеської залізниці, будучи у стані алкогольного сп`яніння, відкрито викрав у потерпілої ОСОБА_7 мобільний телефон «NOKIA X2-02» з SIM-картою мобільного оператора «Лайф», спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на суму 415 грн. 
При перегляді вироку 16 жовтня 2018 року Миколаївський апеляційний суд вказане рішення змінив, перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 186 на ч. 1 ст. 186 КК            і призначив йому покарання за цей злочин у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання                        з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.У решті вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор стверджує, щоапеляційний суд, виключивши кваліфікуючу ознаку «повторність» та перекваліфікувавши дії засудженого з ч. 2на ч. 1 ст. 186КК, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому постановлене цим судом рішення не можна визнати законним та обґрунтованим, таким що відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). 
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Прокурор в судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримав.
Інших учасників було належним чином повідомлено про день та час розгляду справи в суді касаційної інстанції, однак вони у судове засідання не прибули.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі – Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені у скарзі доводи, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Твердження прокурора про те, що апеляційним судом безпідставно виключено посилання на повторність, як кваліфікуючу ознаку, є обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування діяння ОСОБА_6 кваліфікувалися ч. 2 за ст. 186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинене повторно.
Згідно з вироком суду першої інстанції, визнавши доведеним в повному обсязі пред`явлене обвинувачення, цей суд засудив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК.
Наявні у справі дані підтверджують, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, судимості за які не зняті і не погашені у встановленому законом порядку, та знову вчинив умисний корисливий злочин. 
Відповідно до п. 1 примітки до ст. 185 КК, у статтях 185, 186 та 189-191  повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
За правилами ст. 32 КК повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності з підстав, встановлених законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Зазначену обставину суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, не зважив на те, що саме по собі не відображення у рішенні суду при кваліфікації діяння окремої ознаки ще не свідчить про її відсутність.
За таких обставин, передбачених законом підстав для перекваліфікації дій засудженого з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 1 ст. 186 цього Кодексу у суду апеляційної інстанції не було. 
Суд вважає, що при перегляді вироку районного суду апеляційний суд не був позбавлений процесуальної можливості прийняти судове рішення в межах доводів апеляційної скарги прокурора з урахуванням вимог кримінального процесуального закону.  
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, які перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити, з підстав, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК оспорювану ухвалу скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду слід врахувати наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, надати на них умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                             _________________                            _________________
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                           ОСОБА_3