ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2419/20 Справа № 202/5383/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Кухтін Г. О. Суддя у 2-й інстанції - Городнича В. С.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2020 року                                                                м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Городничої В.С.
суддів - Варенко О.П., Лаченкової О.В.
при секретарі - Порубай М.Л.

розглянувши в порядку спрощеного провадження, без повідомлення учасників справи, в письмовому провадженні у м. Дніпрі апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» на рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» про визнання неправомірною та скасування вартості не облікованої електричної енергії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» про визнання неправомірною та скасування вартості не недооблікованої електричної енергії. Позов обґрунтовано тим, що 29.03.2019 року відносно позивача було складено акт обстеження лічильника обліку електроенергії NIK2303АР3Т.1000. НОМЕР_1 .11 № НОМЕР_2 , згідно з яким, зафіксовано вплив електромагнітного випромінювання високої частоти (ЕМВ) на лічильник та в подальшому нараховано суму до сплати за недообліковану електроенергію в розмірі 65468,67 грн. Позивач вважає такі дії відповідача незаконними та безпідставними, адже ним самостійно повідомлялося про проблеми з його лічильником електроенергії та у відповідача відсутні докази, які б вказували на те, що саме позивач втручався в роботу лічильника електроенергії з метою зміни його показів.
Рішенням Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 жовтня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» про визнання неправомірною та скасування вартості не недооблікованої електричної енергії задоволено.
Визнано незаконним та скасовано рішення комісії Підгородненського РЕМ, оформлене протоколом № 36 від 11.06.2019 року по розгляду акта № 139233 від 24.01.2019 року про порушення, яким нараховано до сплати вартість за недообліковану електричну енергію у розмірі 65 468,67 грн.
Стягнуто з Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» на користь держави судовий збір в сумі 768,40 грн.
В апеляційній скарзі Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі», посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просило рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволені позову.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що суд першої інстанції належним чином не з`ясував всі обставин справи, судом безпідставно відхилені доводи відповідача про те, що спірним актом було виявлено та зафіксовано ознаки втручання в параметри приладу обліку з метою зміни його показів, порушення зафіксовано вбудованим в лічильник індикатором, який у разі впливу на засіб обліку радіочастотним випромінюванням спрацьовує, що є доказом дій позивача щодо зупинення приладу обліку і користування електричною енергією яка не враховується лічильником. 
Позивач своїм правом, передбаченим положеннями ст. 360 ЦПК України щодо подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався. 
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість осаджуваного рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін виходячи з наступного. 
З матеріалів справи вбачається, що 26.12.2018 року позивачем за адресою свого домоволодіння по АДРЕСА_1 , було виявлено напис “ERROR RADIO” на лічильнику електричної енергії NIK2303АР3Т. НОМЕР_3 . НОМЕР_1 . НОМЕР_4 .
Цього ж дня, позивачем на виконання п.п. 9 п. 5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії (Постанова НКРЕКП 14.03.2018 року № 312) було повідомлено відповідача про вказану помилку заявою за вх. № 80728/1001.
24.01.2019 року відповідачем було складено Акт № 139233 про порушення умов договору про постачання електричної енергії, згідно з яким, зафіксовано вплив радіочастотної енергії на лічильник NIK2303АР3Т.1000. НОМЕР_1 .11 НОМЕР_2 . Зафіксовано, що на екрані цього лічильника з`явився напис “ ІНФОРМАЦІЯ_1 RADIO”. Також, зазначено, що всі пломби лічильника без ушкоджень та розташовані в притаманних для них місцях.
Одночасно з цим, були проведені необхідні заміри, лічильник було опломбовано та поміщено в пакет. Також, повідомлено про розгляд Акту у складі комісії на засіданні, яке відбудеться 19.02.2019 року.
29.03.2019 року було складено Акт обстеження лічильника NIK2303АР3Т.1000. НОМЕР_1 .11 НОМЕР_2 , згідно якого, зафіксовано вплив електромагнітного випромінювання високої частоти (ЕМВ) на лічильник. При цьому, свинцева пломба с тавром ТОВ “НІК-ЕЛЕКТРОНІКА”, ВТК ТОВ “НІК-ЕЛЕКТРОНІКА”, пломба “Граніт” № НОМЕР_5 — не ушкоджені. Також, зазначається, що лічильник не розкривався.
11.06.2019 року складено протокол № 36 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії та нараховано суму для сплати в розмірі 65468,67 грн., і повідомлено позивача про обов`язок сплатити грошові кошти впродовж 30 днів з дня отримання рахунку. З висновками комісії позивач не погоджувався, про що є відповідні заяви у тексті самого протоколу.
01.07.2019 року позивачем подано заяву про повторення ситуації, яка сталася у грудні 2018 року, тобто про повторний напис виду “ERROR RADIO” на лічильнику.
02.07.2019 року позивачем направлено відповідачу заяву про скасування до нарахованої вартості ціни на електричну енергію, однак листом від 16.07.2019 року за вих. № 36813/1001 відповідач відмовився переглядати своє рішення, вказавши, що вимоги до позивача є законними. Позивачу повторно роз`яснено його обов`язок щодо сплати грошових коштів впродовж встановленого строку.
Розглядаючи спір, та приймаючи рішення про відмову у задоволені позову судом першої інстанції правильно враховані вимоги ч.1 ст.509 ЦК України, відповідно до якої зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплати гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
А також, відповідно до ч. 1 ст. 536 ЦК, зобов`язання має виконуватися належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ч. 1 ст. 714 ЦК за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечувати безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
Відповідно до ч. 1, п.п. 2, 14, ч. 2 ст. 77 ЗУ "Про ринок електричної енергії", учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціювання ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціювання ринку електричної енергії; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.
Згідно з ч. 6 ст. 56 ЗУ "Про ринок електричної енергії", постачання електричної енергії електро постачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.
Такі правила були затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 року за № 312.
Відповідно до п. п. 4 п. 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, споживач (позивач) зобов`язаний, зокрема: здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору.
Відповідно до п. п. 3, 4, 7 ч. 1 ст. 21 Закону України «Про захист прав споживачів», крім інших випадків порушень прав споживачів, які можуть бути встановлені та доведені, виходячи з відповідних положень законодавства у сфері захисту прав споживачів, вважається, що для цілей застосування цього Закону та пов`язаного з ним законодавства про захист прав споживачів, права споживача вважаються в будь-якому разі порушеними, якщо, зокрема: ціну продукції визначено неналежним чином.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що між сторонами виникли правовідносини, які випливають із договору постачання енергетичних ресурсів, за яким одна сторона (відповідач) є постачальником, а інша (позивач)-споживачем. Сторони за цим договором мають, як певні права, так і обов`язки, зокрема: позивач зобов`язаний здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору.
Судом першої інстанції встановлено, що під час складання Акту №139233 про порушення умов договору про постачання електричної енергії, згідно з яким, зафіксовано вплив радіочастотної енергії на лічильник NIK2303АР3Т.1000. НОМЕР_1 .11 НОМЕР_6 НОМЕР_2 зафіксовано, що на екрані цього лічильника з`явився напис “ ІНФОРМАЦІЯ_1 RADIO”. Також, встановлено, що всі пломби лічильника без ушкоджень, та розташовані в притаманних для них місцях підстав для застосування п. 8.2.4 Правил у відповідача не було, адже ані ним, ані його представником не виявлялося жодних порушень умов договору та Правил. 
Так, виявлення недоліків в роботі лічильника (напис “ERROR RADIO”) було здійснено самим позивачем, про що повідомлено відповідача заявою від 26.12.2018 року за вх. № 80728/1001, тоді як акт про порушення був складений відповідачем лише 24.01.2018 року, тобто після повідомлення позивача.
Відповідно до п. 2.3.4 Правил, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.
Однак, відповідно до п. п. 9 п. 5.5.5. Правил, споживач зобов`язаний, зокрема: невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання.
Із змісту п. 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії та п. 3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, випливає, що Методика застосовується у разі виявлення порушень, які по суті, означають певний вплив на покази приладів обліку з метою їх зміни.
Згідно Акту обстеження лічильника NIK2303АР3Т.1000. НОМЕР_1 . НОМЕР_4 від 29.03.2019 року не зафіксовано пошкодження пломб лічильника, в його роботу ніхто не втручався. Зазначено лише про спрацювання індикатора електромагнітного поля, однак не вказано, що вплив електромагнітного поля змінив покази лічильника чи якось вплинув на його роботу.
В Акті обстеження лічильника від 29.03.2019 року зазначено, що ТОВ “НІК-ЕЛЕКТРОНІКА” не має державної акредитації на здійснення експертної діяльності, тоді як, відповідно до п. 1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, експертиза засобу комерційного обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб комерційного обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу комерційного обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.
Експертиза проводиться в порядку, передбаченому Положенням про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженого Наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.06.2003 року № 322.
Відповідно до п. 1.5 вказаного Положення, проведення експертизи лічильників електричної енергії здійснюється комісією у складі представників енергопостачальника та територіального органу Держспоживстандарту.
У п. 2.2 Положення зазначено, що у разі отримання заяви споживача представник енергопостачальника протягом трьох робочих днів у містах та п`яти робочих днів у сільській місцевості від дати запису заяви в журналі повинен зняти лічильник, опломбувати і направити його на експертизу. Однак, відповідач не вчинював жодних дій за заявою позивача про виявлення напису “ERROR RADIO”, про яку він повідомляв заявою від 26.12.2018 року.
Для проведення експертизи лічильник демонтується, опломбовується та направляється на експертизу (п. 2.3, п. 2.4 Положення). При цьому, складаються супровідні документи (акт-повідомлення).
Відповідно до п. 2.8 Положення, експертиза лічильника за умови цілісності пломби проводиться комісією протягом 20 днів з дати зняття лічильника, тоді як, лічильник NIK2303АР3Т.1000. НОМЕР_1 .11 НОМЕР_2 був демонтований 24.01.2019 року (дата складання Акту про порушення), а обстеження було проведене лише 29.03.2019 року, що значно перевищує 20-денний термін.
Відповідно до п. 2.9 Положення, за результатами експертизи складається акт проведення експертизи лічильника електроенергії (далі - Акт експертизи) у трьох або, у разі встановлення лічильника на сходовій клітці, чотирьох примірниках відповідно до форми, наведеної у додатку 2 (по одному для споживача; організації, у віданні якої перебуває будинок; енергопостачальника і Держспоживстандарту). Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (за його присутності). У разі відмови від підпису будь-якого з членів комісії чи споживача в Акті експертизи про це робиться відповідний запис.
Відповідно до ст. 78 ЦПК, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження протиправних дій позивача щодо порушення правил споживання електричною енергією, а тому доводи апелянта про те, що порушення було зафіксовано вбудованим в лічильник індикатором, є недостатньою підставою для відмови у задоволені позову, оскільки сам акт про обстеження лічильника не є висновком експерта (актом проведення експертизи),яким повинно було бути підтверджено встановлене порушення, а тому він є недопустимим доказом.
Вказані висновку суду першої інстанції доводами апеляційної скарги не спростовані.
Твердження апелянта про споживання позивачем недорахованої електричної енергії ґрунтуються на припущеннях, адже матеріали справи не містять доказів щодо того, що саме дії позивача якимось чином вплинули на покази лічильника та його роботу в цілому, після появи на лічильнику напису “ERROR RADIO”, лічильник не зупинявся, облік електричної енергії продовжувався, експертиза у встановленому порядку не проводилася, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги немає.
Також, безпідставними є доводи апеляційної скарги про те, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту порушеного права. 
Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 ЦПК, у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості й забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).
Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.
Відповідно до п.п.8.2.7. Правил, спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку. Також, із приписів п. 8.2.7 Правил, випливає можливість скасування акту про порушення.
Враховуючи те, що на позивача покладено обов`язок щодо сплати грошових коштів на підставі рахунків відповідача, позивач вправі оскаржувати дії відповідача щодо визначення суми цих виплат.
Відповідно до п. 8.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
Відповідно до п. 8.2.6. Правил, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недооблікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Згідно з п. 8.2.5 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.
Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.
У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати недооблікованої електричної енергії та/або збитків.
Зазначене також узгоджуються з правовою позицією Великої палати Верховного Суду, викладеній в постанові від 14 січня 2020 року у справі 910/17955/17 (провадження 12-137гс19).
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином, враховуючи викладене та конкретні обставини справи, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідає вимогам матеріального та процесуального права, правові підстави для його скасування відсутні.
Доводи апеляційної скарги на законність судового рішення не впливають.
Згідно з ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Згідно ст.141 ЦПК України, судові витрати, понесені відповідачем у зв`язку з переглядом судового рішення розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» – залишити без задоволення.
Рішення Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 04 жовтня 2019 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 

Головуючий:                                                                 В.С. Городнича

Судді:                                                                         О.П. Варенко 

                                                                        О.В. Лаченкова