Окрема думка
судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
ОСОБА_1  
 
справа № 193/905/18
провадження № 51-4980км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 19 травня 2020 року задовольнив касаційну скаргу прокурора та змінив вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року й ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 31 липня 2019 року щодо ОСОБА_2 . Ухвалено вважати ОСОБА_2 засудженою до покарання: за ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі — КК) – у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 358 КК – у виді обмеження волі  на строк 1 рік, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим – у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого РогуДніпропетровської області від 21 вересня 2018 року визначити ОСОБА_2  остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. В іншій частині судові рішення залишенобез зміни. 
Ухвалючи рішення у даному провадженні, колегія суддів не знайшла підстав для направлення кримінального провадження на розгляд до об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду для відступу від висновку щодо застосування норми права (ч. 4 ст. 70 КК) у подібних правовідносинах у зв`язку з тим, що склалася усталена практика щодо вирішення цього питання шляхом зміни судового рішення.
Проте, в цілому погоджуючись із рішенням колегіїсуддів по суті, вважаю, що мають місце обґрунтовані підстави для передачі провадження щодо  ОСОБА_2 на розгляд до об`єднаної палати, виходячи з наступного.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів»Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для зміни судових рішень при розгляді провадження в суді касаційної інстанції є, у тому числі, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Під час судового розгляду Верховним Судом установлено, що існують різні правові позиції (різна судова практика) щодо застосування колегіями суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду ч. 4 ст. 70 КК під час розгляду касаційних скарг в цій частині.
Зокрема, у постановах колегій суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 липня 2019 року (справа № 215/5416/17, провадження № 51-8195км18) та від 23 липня 2019 року (справа № 192/515/18, провадження № 51- 2525км19) зроблено аналогічний висновок про необхідність зміни судових рішень у частині визначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним та попереднім вироками замість часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Проте в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 вересня 2018 року (справа № 263/12658/16-к, провадження № 51-1551км18) зазначено, що суд апеляційної інстанції правильно визначив засудженому остаточну міру покарання та правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, проте при формулюванні висновку про призначення остаточного покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК допустив неточне вживання терміна, зазначивши про часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 1 лютого 2016 року, що колегія суддів не визналаістотним порушенням вимог кримінального процесуального законута безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішення. З огляду на наведене колегія суддів у цьому провадженні розглянула касаційну скаргу прокурора та залишила її без задоволення, а вирок Апеляційного суду Донецької області від 6 липня 2017 року щодо ОСОБА_3 – без зміни. 
Таким чином, фактично за тих самих обставин, в одному випадку, судом касаційної інстанції встановлено наявність порушення, яке є підставою для зміни судового рішення, в іншому випадку такого порушення не встановлено. 
 
Відповідно до ч.6 ст. 13 Закону України від 2 червня 2016 року №1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.
При цьому суд апеляційної інстанції, постановляючи ухвалу, послався на висновок Верховного Суду від 20 вересня 2018 року (справа № 263/12658/16-к). 
Прокурор у касаційній скарзі послався на рішення Верховного Судувід 11 липня 2019 року (справа № 215/5416/17, провадження № 51-8195км18) та від 23 липня 2019 року (справа № 192/515/18, провадження № 51-2525км19).
 
Положеннями ч. 2 ст. 434-1 КПК регламентовано, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Отже, у практиці Касаційного кримінального суду Верховного Суду існують різні правові позиції (різна судова практика)щодо застосування колегіями суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду вказаної норми кримінального закону, і жодна колегія від попереднього висновку у порядку, передбаченому КПК, не відступила.
 
За таких обставин вважаю, що оскільки прийняття рішення у провадженні за касаційною скаргою прокурора на судові рішення щодо ОСОБА_2 вимагає обов`язкового відступу від висновку щодо застосування норми права – ч. 4 ст. 70 КК у подібних правовідносинах, викладеного в згаданій вище постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 20 вересня 2018 року (справа № 263/12658/16-к, провадження № 51-1551км18), то необхідно було передати провадження в порядку ч. 2 ст. 434-1 КПК на розгляд об`єднаної палати, що узгоджується з положенням ч.6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
Невирішення цього питання, у даному випадку, на рівні об`єднаної палати буде створювати перепони для визначення єдиної судової практики, може сприяти збільшенню скарг та потягти різне застосування норми права в подібних правовідносинах з посланням кожної із сторін на різні позиції Верховного Суду, що і має місце у цьому кримінальному провадженні. 
 
19 травня 2020 року
Суддя                                                                                                              ОСОБА_1