ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/24571/19
Провадження № 22-ц/4820/698/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

28 травня 2020 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі
 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Янчук Т.О. (суддя-доповідач),
 
Купельського А.В., Ярмолюка О.І.,
секретарів: Шевчук Ю.Г., Журбіцького В.О.,
за участю сторін,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 січня 2020 року (суддя Стефанишин С.Л.) за позовом ОСОБА_1 до директора Хмельницької гімназії №1 імені Володимира ОСОБА_2 – ОСОБА_3 , Хмельницької гімназії №1 імені Володимира ОСОБА_2 про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
в с т а н о в и в : 
У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернулась в суд із позовом до директора Хмельницької гімназії №1 імені Володимира Красицького – Ратушняка  ОСОБА_4 , Хмельницької гімназії №1 імені Володимира Красицького (далі - Хмельницька гімназія №1) про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову вказувала, що з 22 січня 2005 року вона працювала в Хмельницькій гімназії № 1 на посаді заступника директора з методичної роботи і за суміщенням викладала українську мову. Відповідно до наказу Хмельницької гімназії №1 «Про приведення найменувань посад у відповідність до законодавства України» № 75 від 28.12.2018 року найменування посади «заступник директора з методичної роботи» змінено на «заступник директора з навчально-виховної роботи».
Наказом Хмельницької гімназії №1 «Про звільнення ОСОБА_1 » №36-к від 30.08.2019 р. була звільнена з посади заступника директора з навчально-виховної роботи відповідно до ст.40 п.1 Кодексу законів про працю України, а саме: «скорочення штатної одиниці».
Вважала своє звільнення незаконним та таким, яке відбулося з порушенням її трудових прав, оскільки в Хмельницькій гімназії №1 не повинно було відбуватися скорочення штату або чисельності посад, так як у 2018-2019 навчальному році контингент учнів гімназії становив понад 570 учнів, кількість класів - 21, з них 5(9)-х - (7)-11-х класів - вісім. А її звільнення пов`язане з упередженим ставленням до неї з боку керівництва Хмельницької гімназії №1.
З урахуванням викладеного, просила суд поновити її на роботі заступника директора з навчально-виховної роботи Хмельницької гімназії №1 імені ОСОБА_5 Красицького та стягнути з гімназії на її користь середній заробіток з 02 вересня 2019 року до дня поновлення на роботі.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 січня 2020 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Суд виходив з того, що вивільнення ОСОБА_1 проведено відповідачем з дотриманням вимог закону, внаслідок чого підстави для поновлення її на роботі та стягнення з Хмельницької гімназії №1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог позивача.
В обґрунтування скарги вказувала, що Департамент освіти та науки Хмельницької міської ради не має повноважень впорядковувати штатні нормативи, а штатні нормативи впорядковує МОН України. Хмельницька гімназія №1 не мала підстав для вивільнення працівників у порядку п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. Відповідачем не враховано переважного права позивачки на залишення на роботі, як працівника з більш високою кваліфікацією. Вважає, що з-поміж 4-х заступників директора, за освітньою та професійною кваліфікаціями, є працівником із більш високою продуктивністю праці та має тривалий безперервний стаж роботи в Хмельницькій гімназії №1. ОСОБА_1 також має перевагу в залишенні на роботі, оскільки у її сім`ї немає інших працівників з самостійним заробітком. 
Хмельницька гімназія №1 подала відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін, вказуючи на його законність та обґрунтованість.
В судовому засіданні ОСОБА_1 підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити.
Директор Хмельницької гімназії №1 ОСОБА_3 , представник Хмельницької гімназії №1 Заболотний А.М. в судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили її відхилити. 
Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Апеляційний суд вважає, що рішення ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги висновки суду не спростовують.
Судом встановлено, що з 22 січня 2005 року позивачка працювала в Хмельницькій гімназії № 1 на посаді заступника директора з методичної роботи і за суміщенням викладала українську мову.
Відповідно до наказу Хмельницької гімназії №1 імені Володимира Красицького «Про приведення найменувань посад у відповідність до законодавства України» № 75 від 28.12.2018 року найменування посади «заступник директора з методичної роботи» змінено на «заступник директора з навчально-виховної роботи», на виконання наказу Міністерства освіти і науки України від 06.12.2010 року №1205 «Про затвердження Типових штатних нормативів закладів загальної середньої освіти» (а.с.7, т.1).
14 травня 2019 року в Хмельницькій гімназії №1 було видано наказ №29-к «Про скорочення штатної чисельності працівників», яким скорочувалась одна штатна одиницю заступника директора з 30.08.2019 року, на виконання наказу МОН України від 06.12.2010 року №1205 «Про затвердження Типових штатних нормативів закладів загальної середньої освіти», наказу Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради від 31.08.2018 року №688-к «Про упорядкуння штатних нормативів у закладах загальної середньої освіти на 2018-2019 навчальний рік». Із зазначеним наказом усі заступники директора в тому числі і ОСОБА_1 була ознайомлена 15 травня 2019 року, про що поставила підпис, однак в подальшому екземпляр наказу зі своїм підписом в присутності свідків знищила, про що складено відповідний акт (а.с.60, 61 т.1).
14 травня 2019 року Хмельницькою гімназією №1 наказом №8-кк «Про створення комісії з розгляду питань щодо скорочення штатної чисельності працівників» було створено комісію з розгляду питань щодо скорочення штатної чисельності працівників. Комісії доручено провести порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації заступників директора Хмельницької гімназії №1.
Згідно Довідки від 10.06.2019 року, складеної Комісією з розгляду питань щодо скорочення штатної чисельності працівників, переважне право на залишення на роботі, відповідно до ч.1 ст.42 КЗпП України, мають, як працівники з більш високою продуктивністю праці і кваліфікацією, заступники директора Хмельницької гімназії №1 Демидко М.В., Князюк І.В., Шмалій Е.М.
11 червня 2019 року ОСОБА_1 було попереджено про майбутнє звільнення з займаної посади за п.1 ст.40 КЗп П України 30 серпня 2019 року з пропонуванням переведення на посаду вчителя української мови та літератури з тижневим навантаженням 22 години (а.с.72 т.1). Остання відмовилась підписувати зазначений лист, про що свідчить акт від 11 червня 2019 року, та не надала згоди на переведення на посаду вчителя української мови та літератури.
27 серпня 2019 року ОСОБА_1 повторно було запропоновано перевестися на посаду вчителя української мови та літератури. Позивачка відмовилася, про що складено відповідний акт (а.с.74 т.1).
30 серпня 2019 року наказом №36-к ОСОБА_1 було звільнено у зв`язку зі скороченням штату та відмовою від переведення на іншу роботу згідно п.1 ст.40 КЗпП України. З наказом №36-к позивачка ознайомлена, підписувати його, а також отримати трудову книжку відмовилася, про що складено відповідний акт від 30.08.2019 року (а.с.8, 62, 63 т.1).
В той же день на поштову адресу ОСОБА_1 було надіслано лист із пропозицією забрати трудову книжку, з копією наказу про звільнення, та розрахунковим листом.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
За змістом ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
В силу ч.ч. 1-3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Згідно зі ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: сімейним – при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, – протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у абзацах 1 і 4 пункту 19 постанови від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
При проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).
Докази у справі достовірно вказують на те, що у 2019 році у Хмельницькій гімназії №1 імені Володимира Красицького мало місце скорочення чисельності та штату працівників, а саме впорядкування штату заступників директора згідно з вимогами наказу Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради 31 серпня 2018 року №688-к «Про упорядкування штатних нормативів у закладах загальної середньої освіти на 2018-2019 навчальний рік».
У зв`язку з цим здійснено скорочення чисельності та штату працівників, а саме впорядкування штату заступників директора, а також затверджено новий штатний розпис працівників, до якого не включено одну посаду заступника директора.
Таким чином, у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, що потягло за собою скорочення штату працівників.
Доводи ОСОБА_1 про те, що Хмельницька гімназія №1 імені ОСОБА_6 не мала підстав для вивільнення працівників у порядку п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України не відповідають фактичним обставинам справи.
Аналіз положень статті 42 КЗпП України дає підстави для висновку, що визначення переважного права на залишення на роботі можливе лише між працівниками, які обіймають тотожні посади, тобто посади з однаковими назвами, при цьому працівники мають однакові спеціальні трудові права та обов`язки.
Перестановка працівників у межах однорідних професій і посад, які скорочуються, віднесена до виключної компетенції власника або уповноваженого ним органу, який самостійно вирішує це питання відповідно до загальних положень про комплектування кадрів і просування по службі, тому суд не вправі надавати оцінку таким діям роботодавця.
З матеріалів справи вбачається, що займана ОСОБА_1 посада, яка значиться за штатним розписом як заступник директора не була єдиною в Хмельницькій гімназії №1 імені Ворлодимира ОСОБА_2 . В штатному розписі станом на 01 вересня 2018 року, 01 січня 2019 року значиться в рядку 2 - заступник директора 1 штатна посада, рядок 3 - заступник директора 2 штатних посади, рядок 4 - заступник директора - 0,5 штатної посади. 
Посаду заступника директора в рядку 2 штатного розпису займала ОСОБА_7 , відповідно до посадової інструкції займалася питаннями виховної роботи в гімназії.
Посади заступників директора в рядку 3 штатного розпису займали ОСОБА_1 , яка відповідала за методичну роботу педагогічних працівників гімназії, та ОСОБА_8 - навчально-виховну роботу учнів гімназії.
Посада заступника директора в рядку 4 – 0,5 ставки, яку займала ОСОБА_9 , – відповідала за науковий напрямок роботи гімназії.
Тобто, як вбачається із вищезазначеного, заступники директорів мали фактично різні напрямки роботи та різні спеціальні права та обов`язки. 
Крім того, із зазначених в рядку 3 штатного розпису заступників директора ОСОБА_1 , ОСОБА_8 . Комісією з розгляду питань щодо скорочення штатної чисельності працівників заступником, з більш високою кваліфікацією визнана   ОСОБА_8 , яка має не лише повну вищу освіту як інші заступники, а також додаткову освіту за спеціальністю «Управління навчальним закладом» кваліфікація керівник навчального закладу.
За таких обставин, ОСОБА_1 не має переважного права на залишенні на роботі.
Посилання ОСОБА_1 на те, що вона має переважне право на залишення на роботі перед іншими працівниками, оскільки має більш тривалий безперервний стаж роботи в гімназії, в сім`ї немає інших працівників з самостійним заробітком, не впливають на висновки суду, оскільки пункт 2 ст.42 КЗпП України застосовується у разі відсутності в жодного заступників директора переваг відповідно до п.1 ст.42 КЗпП України. Проте комісією було визначено, що переважне право на залишення на роботі відповідно до ч.1 ст.42 КЗпП України мають заступники директора Демидко М.В., Князюк І.В., Шмалій Е.М. 
За змістом норм ч.3 ст.49-2 КЗпП України у разі вивільнення працівника власник або уповноважений ним орган зобов`язаний запропонувати йому наявну на підприємстві, в установі, організації роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював вивільнюваний працівник.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника або уповноважену ним особу з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Зібрані у справі докази достовірно вказують на те, що в період з 11 червня до 30 серпня 2019 року, тобто з дня попередження про вивільнення та до дня звільнення ОСОБА_1 з роботи, окрім посади вчителя української мови та літератури, від переведення на яку позивачка відмовилась, у відповідача була вакантною посада 0,25 ставки соціальний педагог.
Згідно посадової інструкції соціальний педагог повинен мати вищу педагогічну освіту зі спеціальностей «Соціальна педагогіка».
З урахуванням своєї освіти, кваліфікації ОСОБА_1 не могла виконувати роботу на посаді соціальний педагог, внаслідок чого відповідач правомірно не запропонував їй цієї роботи.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що звільнення ОСОБА_1 проведено відповідачем з дотриманням вимог закону, внаслідок чого підстави для поновлення її на роботі та стягнення з Хмельницької гімназії №1 імені Володимира Красицького середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.
Цей висновок не суперечить правовій позиції щодо порядку вивільнення працівників, яка висловлена Верховним Судом у постанові від 22 травня 2019 року (справа №753/3889/17).
Інші наведені у апеляційній скарзі доводи зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції стосовно встановлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки цим судом, який їх обґрунтовано спростував. 
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, N 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
Суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення - без змін.
Оскільки апеляційну скаргу залишено без задоволення підстав для розподілу судових витрат не вбачається.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд – 
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 січня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 02 червня 2020 року.

Судді:                                                                           Т.О. Янчук

                                                                        А.В. Купельський

                                                                                О.І. Ярмолюк