П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

 04 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/1540/19	
Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року, (суддя Танцюра К.О., м. Одеса, повний текст рішення складений 11 листопада 2019 року) по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будкомплекс-2002» до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання неправомірними та скасування приписів, скасування постанови,-
В С Т А Н О В И В:

15 березня 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Будкомплекс-2002» (далі – ТОВ «Будкомплекс – 2002») звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання неправомірними та скасування припису Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 05.02.2018 р., який видано директору ТОВ «Будкомплекс-2002» Кадуріну В.М. про усунення порушень у сфері містобудівного законодавства та припису Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 18.02.2018 р., який видано директору ТОВ «Будкомплекс-2002» Кадуріну В.М. про усунення порушень у сфері містобудівного законодавства, скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.02.2019 р. №5/1015-05/1-1491.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року адміністративний позов ТОВ «Будкомплекс-2002» був задоволений. Визнано неправомірним та скасовано припис Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 05.02.2018 р., який видано директору ТОВ «Будкомплекс-2002» Кадуріну В.М. про усунення порушень у сфері містобудівного законодавства. Визнано неправомірним та скасовано припис Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 18.02.2018 р., який видано директору ТОВ «Будкомплекс-2002» Кадуріну В.М. про усунення порушень у сфері містобудівного законодавства. Скасовано постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.02.2019 р. №5/1015-05/1-1491. Стягнуто з Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь ТОВ «Будкомплекс-2002» сплачений судовий збір у сумі 5763,00 грн. (п`ять тисяч сімсот шістдесят три гривні). Скасовано заходи забезпечення позову застосовані ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 16.05.2019 р. по справі №420/1540/19.
Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позову ТОВ «Будкомплекс-2002».
В доводах апеляційної скарги зазначається, що суд першої інстанції дійшов хибних висновків про те, що оскаржувані приписи є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки складені у зв`язку з невиконанням вимог припису від 30.11.2018 р. Також, апелянт вважає, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок щодо того, що керівник ТОВ «Будкомплекс-2002» не був на час проведення перевірки особою, відповідальною за дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на спірному об`єкті будівництва і не уповноважений допускати чи не допускати перевіряючий орган. Апелянт вважає, що перевірка проводилась у присутності представника ТОВ «Будкомплекс-2002» Сенькович Аліни Анатоліївни, якій було пред`явлено направлення на проведення планової перевірки та службове посвідчення головного інспектора посадовою особою та під час якої встановлено, що директором ТОВ «Будкомплекс-2002» Кадуріним В.М. порушено п. 12 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. №466 та постановою Кабінету Міністрів України від 26.08.2015 р. №747.
Апелянт зазначає, що саме з метою контролю за відповідністю будівельних робіт проектній документації та вимогам законодавства у сфері містобудівної діяльності проектувальник, що здійснює авторський нагляд за будівництвом та підрядна організація ТОВ «Будкомплєкс-2002» в особі свого керівництва та довірених осіб знаходились на спірному об`єкті будівництва під час здійснення Департаментом заходів держбудконтролю, а тому повинні були виконувати вимоги п. 14 Постанови №553. Таким чином, апелянт діяв в межах повноважень та у спосіб що передбачено нормами діючого законодавства.
Відзив на апеляційну скаргу позивачем не надано.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС Україна неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. У зв`язку з неявкою у судове засідання всіх учасників, справа розглянута апеляційним судом за їх відсутністю на підставі ч. 4 ст. 229 КАС України, тому фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 30.11.2018 р. Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил у строк до 10.12.2018 р., виданий директору ТОВ «Будкомплекс-2002» Кадуріну В.М. (а.с. 13-15).
Зі змісту вказаного припису від 30.11.2018 р. вбачається, що за результатами планової перевірки, проведеної на об`єкті буріння артезіанської свердловини для водопостачання ж/м ДРП-2 вул. Новоселів, с. Знам`янка, Іванівський район, Одеська область було встановлено порушення посадовою особою, директором ТОВ «Будкомплекс-2002» - ОСОБА_1 п. 12 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. №466 та постановою Кабінету Міністрів України від 26.08.2018 року №747 (а.с. 13-15).
Наказом Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області «Про проведення позапланової перевірки» №ЗЮПП-0402/1 від 04.02.2019 р., відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 23.05.2011 р. №553, на підставі перевірки виконання вимог припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 30.11.2018 р., була призначена позапланова перевірка на об`єкті: «буріння артезіанської свердловини для водопостачання ж/м ДРП-2» за адресою вул. Новоселів, с. Знам`янка, Іванівський район, Одеська область, суб`єкт господарювання - ТОВ «Будкомплекс-2002» (а.с. 76).
05.02.2019 р. головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кузьмінською Н.І. складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, у якому зазначено, що директор ТОВ «Будкомплекс-2002» Кадурін В.М ОСОБА_2 не допустив посадову особу на перевіряємий об`єкт будівництва (а.с. 80-81).
05.02.2019 р. головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кузьмінською Н.І. складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким вимагається усунути порушення у сфері містобудівного законодавства у строк до 19.02.2019 р. (а.с. 82-83).
Зі змісту вказаного припису вбачається, що відповідно до абзацу 6 пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. №553 посадовою особою Департаменту 05.02.2019р. здійснено виїзд на місце за вказаною вище адресою для проведення перевірки виконання вимог припису від 30.11.2018 р., проте, директор ТОВ «Будкомплекс-2002» Кадурін В.М. не допустив на вищезазначений об`єкт будівництва посадову особу, головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кузьмінську Н.І., для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, що є порушенням п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 5 травня 2011 року №553 (а.с. 82-83).
05.02.2019 р. головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кузьмінською Н.І. складено протокол про адміністративне правопорушення, яким директора ТОВ «Будкомплекс-2002» повідомлено про те, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 19.02.2019 р. о 12:00 год. (а.с. 84-87).
Постановою головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кузьмінською Н.І. №26 від 19.02.2019 р. визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП (а.с. 88-90).
Разом з тим 18.02.2019 р. головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кузьмінською Н.І. складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, у якому зазначено, що директор ТОВ «Будкомплекс-2002» Кадурін В.М. не допустив посадову особу на перевіряємий об`єкт будівництва (а.с. 93-94).
18.02.2019 р. головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кузьмінською Н.І. складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким вимагається від директора ТОВ «Будкомплекс-2002» ОСОБА_1 усунути порушення у сфері містобудівного законодавства у строк до 05.03.2019 р. (а.с. 98-99).
Зі змісту вказаного припису від 18.02.2019 р. вбачається, що директор ТОВ «Будкомплекс-2002» Кадурін В.М ОСОБА_2 не допустив посадову особу Департаменту ДАБІ в Одеській області на об`єкт для проведення позапланової перевірки виконання припису від 30.11.2018 р., а також не надав необхідних документів для здійснення державного архутектурно-будівельного контролю, що є порушенням п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пп. 1 п. 11 та абз. 1, 3 п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 5 травня 2011 року №553 (а.с. 98-99).
18.02.2019 р. головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кузьмінською Н.І. складено протокол про адміністративне правопорушення, яким директора ТОВ «Будкомплекс-2002» повідомлено про те, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 28.02.2019 р. о 11:30 год. (а.с. 95-97).
Постановою головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кузьмінською Н.І. №5/1015-05/1-1491 від 28.02.2019 р. визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 57630,00 грн. (а.с. 33-35).
Не погоджуючись з вищевказаними рішеннями, позивач оскаржив їх до суду.
Задовольняючи адміністративний позов ТОВ «Будкомплекс-2002», суд першої інстанції виходив з того, що рішенням Одеського окружного  адміністративного суду від 24.04.2018 р. по справі №420/623/19 задоволено адміністративний позов ТОВ «Будкомплекс-2002», скасовано припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 30.11.2018 р., який видано директору ТОВ «Будкомплекс-2002» Кадуріну В ОСОБА_2 М. про усунення порушень у сфері містобудівного законодавства. Отже, контролюючий орган діяв не в межах чинних норм законодавства України, та виніс припис щодо особи, яка не є відповідальною за дотримання вимог щодо розміщення стенду на об`єкті будівництва.
Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Частиною 1 ст. 41 Закону  України «Про регулювання містобудівної діяльності» 17 лютого 2011 року №3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до п. 2 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. №466 будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту.
Приписами п. 5 Порядку №466 визначено, що будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та: подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) та об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта; видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.
Згідно з п. 11 Порядку №466 замовник несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні, за виконання будівельних робіт без подання повідомлення та за порушення вимог, визначених цим Порядком, відповідно до Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до п. 12 Порядку №466, інформація про документ, що дає право на виконання підготовчих та будівельних робіт (реєстраційний номер, дата видачі, найменування органу державного архітектурно-будівельного контролю, який здійснив дії щодо внесення даних до реєстру і здійснює контроль за будівництвом об`єкта), відомості про найменування, клас наслідків (відповідальності) об`єкта, зображення об`єкта та його основні техніко-економічні показники, замовника, проектувальника, підрядників, осіб, відповідальних за здійснення авторського і технічного нагляду, відповідальних виконавців робіт з урахуванням внесених змін розміщуються на стенді завдовжки не менше ніж 1,5 метра і завширшки не менше ніж 1 метр, що встановлюється на будівельному майданчику в доступному для огляду місці (за винятком індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків, господарських (присадибних) будівель і споруд, прибудов до них).
Пунктом 2 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» передбачено, що суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Під час з`ясування офіційних обставин справи судом встановлено, що 26.12.2016 р. між Знам`янською сільською радою (замовник) та ТОВ «Будкомплекс-2002» (підрядник) укладено договір №2068, згідно з п. 1.1 якого підрядник бере на себе зобов`язання по виконанню робіт з «Буріння артезіанської свердловини для водопостачання ж/м «ДРП-2», с. Знам`янка, Іванівського р-ну, Одеської обл.», а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи (а.с. 36-38).
Пунктом 2.1 договору визначено обов`язки замовника. Згідно з пп. 2.1.1 п. 2.1 договору, до початку виконання робіт за цим договором замовник зобов`язується надати підряднику вихідні дані, в тому числі: правовстановлюючі документи на відведення землі, майданчик під розміщення проектованої свердловини.
Відповідно до пп. 2.1.2 п. 2.1 договору, замовник зобов`язується до початку виконання робіт з буріння підготувати майданчик для розміщення бурового агрегату і забезпечити електроенергією обладнання (220 і 380В).
Згідно з актом приймання-передачі матеріалів на відповідальне зберігання від 11.01.2018 р., після виконання робіт за вказаним договором, ТОВ «Будкомплекс-2002» передало, а Знам`янська сільська рада прийняла на відповідальне зберігання нижчеперелічені матеріали: насос артезіанський 1 шт., щит управління «Каскад» 1 шт., кабель для насосу артезіанського 60 м, труба поліетиленова діам. 32 мм 60 м, клапан зворотній 1 шт., манометр 1 шт., лічильник холодної води 1 шт. (а.с. 40)
Частиною 4 ст. 78 КАС України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Рішенням Одеського окружного  адміністративного суду від 24.04.2018р. по справі №420/623/19 задоволено адміністративний позов ТОВ «Будкомплекс-2002»; скасовано припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 30.11.2018 р., який видано директору ТОВ «Будкомплекс-2002» Кадуріну В.М. про усунення порушень у сфері містобудівного законодавства. Зазначене рішення набрало законної сили 05.08.2019 р.
При цьому, приписи Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 05.02.2018 р. та від 18.02.2018 р., які видано директору ТОВ «Будкомплекс-2002» Кадуріну В.М. про усунення порушень у сфері містобудівного законодавства складені у зв`язку з невиконанням вимог припису Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 30.11.2018 р.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав про задоволення адміністративного позову ТОВ «Будкомплекс-2002», оскільки умовами договору №2068 від 26.12.2018 р. замовник зобов`язаний до початку виконання робіт з буріння підготувати майданчик для розміщення бурового агрегату і забезпечити електроенергією обладнання (220 і 380В), та те, що приписи Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 05.02.2018 р. та від 18.02.2018 р. складені у зв`язку з невикоконням вимог припису Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 30.11.2018р., який скасований рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24.04.2018р. по справі №420/623/19.
Щодо позовних вимог ТОВ «Будкомплекс-2002» про скасування постанови від 28.02.2019 р. №5/1015-05/1-1491, якою накладено штраф за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, суд першої інстанції виходив з наступного, з чим погоджується апеляційний суд.
Керівник ТОВ «Будкомплекс-2002» не був на час проведення перевірки особою, відповідальною за дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на спірному об`єкті будівництва і не уповноважений допускати чи не допускати перевіряючий орган на об`єкт буріння артезіанської свердловини для водопостачання ж/м ДРП-2 вул. Новоселів, с. Знам`янка, Іванівський район, Одеська область оскільки вказаний об`єкт після виконання робіт за вказаним договором згідно з актом приймання-передачі від 11.01.2018 р. було ТОВ «Будкомплекс – 2002» передано Знам`янській сільській раді.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, апеляційна скарга Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області  задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 292, 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                І.П.Косцова

Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов

Повне судове рішення складено 5 березня 2020 року