ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
18 березня 2020 року           справа № 200/9057/19-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ, вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Гайдара А.В., суддів: Гаврищук Т.Г., Казначеєва Е.Г., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року (повний текст складено 06 грудня 2019 року в м. Слов`янськ Донецької області) у справі № 200/9057/19-а (суддя І інстанції – Волгіна Н.П.) за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про зобов`язання вчинити певні дії та стягнення заборгованості,-

                                                       В С Т А Н О В И В: 

До Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі – позивач) до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі – відповідач) про зобов`язання відповідача провести розрахунок та виплату грошової компенсації за невикористані позивачем як учасником бойових дій календарні дні додаткової відпустки за період з 2015 по 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення позивача станом на день звільнення позивача з військової служби (2 січня 2019 року) та стягнути з відповідача суми, визначені у розрахунку.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він з 12 серпня 2015 року по 2 січня 2019 року проходив військову службу за контрактом на посаді водія відділення забезпечення в Донецькому обласному військовому комісаріаті; з 2 січня 2019 року звільнений з військової служби у Збройних Силах України у запас та виключений зі списків особового складу. 
Зазначає, що на день звільнення відповідач розрахував його по всім видам забезпечення. 
З 24 квітня 2019 року позивач проходить службу за контрактом в Державній прикордонній службі України. 
Як зазначає позивач після публікації у засобах масової інформації Рішення Верховного Суду від 16 травня 2019 року (справа № 620/4218/18) він дізнався, що на день звільнення з військової служби у Збройних Силах України та виключення зі списків особового складу у січні 2019 року йому не довели, не нарахували та не виплатили грошовому компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби (2 січня 2019 року).
На звернення до відповідача із письмовою заявою від 10 червня 2019 року щодо проведення нарахування та виплати грошової компенсації, позивач отримав відмову у нарахуванні та виплаті такої компенсації.
Вважає такі дії відповідача протиправними, оскільки вони порушують його конституційні права.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року у справі № 200/9057/19-а позовні вимоги було задоволено частково, внаслідок чого: визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи з його грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби - 2 січня 2019 року; зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані ним календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення його з військової служби - 2 січня 2019 року; в задоволенні інших позовних вимог – відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, та просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
В обгрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що у період дії особливого періоду, який в Україні було розпочато 17 березня 2014 року, надання відпустки учасникам бойових дій, що передбачена ст. 16-2 Закону України «Про відпустки», терміном у 14 календарних днів припиняється. Виключення зі списків особового складу військовослужбовця, звільненого з військової служби, оформлюється відповідним наказом військової частини та можливе за умови здачі посади та проведення з ним усіх необхідних розрахунків по грошовому, продовольчому та речовому забезпеченню. При цьому виключення військовослужбовця зі списків особового складу до проведення усіх необхідних розрахунків дозволяється лише зі згоди такого військовослужбовця. Таким чином, на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, ІНФОРМАЦІЯ_3 були проведені усі необхідні розрахунки при звільнення позивача. 
Також в апеляційній скарзі зазначено, що позивач має здійснювати захист свого права шляхом оскарження наказу № 1-РС від 2 січня 2019 року в частині не нарахування та не виплати компенсації за невикористані відпустки. 
Зауважено, що на день видання наказу про звільнення позивача з військової служби останнім рапорт на виплату компенсації за невикористану додаткову щорічну відпустку як учаснику бойових дій терміном 14 календарних днів не подавався.
Сторони у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду судового засідання, тому, у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до вимог частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП: НОМЕР_1 ; місце проживання позивача: АДРЕСА_1 , сержант запасу, учасник бойових дій згідно свідоцтва серії НОМЕР_2 , виданого 15 лютого 2016 року та довідки про безпосередню участь в антитерористичній операції від 13 листопада 2018 року (арк.справи 4-6, 8-16).
Як встановлено колегією суддів позивач з 12 серпня 2015 року проходив військову службу за контрактом на посаді водія відділення забезпечення в ІНФОРМАЦІЯ_5 ; Наказом ВК Донецького ОВК № 1-РС від 2 січня 2019 року звільнений з військової служби у Збройних Силах України у запас та виключений зі списків особового складу Донецького ОВК з 2 січня 2019 року (арк.справи 14-16, 21).
Згідно із довідкою Волноваського районного військового комісаріату від 13 листопада 2018 року № 05/3212 про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, під час служби позивач періоди: з 12 серпня 2015 року по 27 грудня 2015 року, з 31 грудня 2015 року по 30 березня 2016 року, з 10 квітня 2016 року по 19 серпня 2016 року, з 20 вересня 2016 року по 21 листопада 2016 року, з 27 листопада 2016 року по 31 січня 2017 року, з 3 березня 2017 року по 3 квітня 2017 року, з 5 квітня 2017 року по 5 червня 2017 року, з 16 червня 2017 року по 28 серпня 2017 року, з 30 серпня 2017 року по 15 жовтня 2017 року, з 19 жовтня 2017 року по 24 жовтня 2017 року, з 26 жовтня 2017 року по 2 листопада 2017 року, з 4 листопада 2017 року по 1 січня 2018 року, з 18 січня  2018 року по 12 лютого 2018 року, з 14 лютого 2018 року по 25 квітня 2018 року та з 27 квітня 2018 року по 29 квітня 2018 року безпосередньо брав участь в антитерористичні операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції. Перебував у складі сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, забезпечення її проведення, з метою виконання службових (бойових) завдань на посаді водія відділення забезпечення Донецького обласного військового комісаріату оперативного командування «Схід» Сухопутних військ Збройних Сил України (арк.справи 13).
Як встановлено за матеріалами справи при звільненні позивача з військової служби у Збройних Силах України позивачу не була виплачена грошова компенсація за невикористані ним дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за весь період служби за контрактом.
10 червня 2019 року позивач звернувся до Військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_1 із заявою про нарахування та виплату грошової компенсації за дні додаткової соціальної відпустки як учаснику бойових дій, на підставі положень абз. 1 і 2 ч. 14 ст. 10-1 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», за якими у разі невикористання військовослужбовцями щорічної основної або додаткової відпустки у рік звільнення їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки (арк.справи 17-18).
14 червня 2019 року за вих. № 10/493 відповідачем була надана відповідь, в якій зазначено, що в особливий період додаткові оплачувані відпустки, визначені ст. 19 Закону України «Про відпустки», учасникам бойових дій та особам, прирівняним до них, - не надаються, у зв`язку із чим, компенсація за їх невикористання в цей період не виплачується (арк.справи 19-20).
Вважаючи, що відповідач протиправно не нарахував та не виплатив йому грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки з 2015 року по 2019 рік, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 5 ст. 17 Конституції України передбачено, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Статтею 4 Закону України «Про відпустки» від 15 листопада 1996 року № 504/96-ВР визначені види відпусток (далі – Закон України «Про відпустки»).
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня соціального захисту окремих категорій ветеранів війни» від 14 травня 2015 року № 426-VIII, який набрав чинності 6 червня 2015 року, Закон України «Про відпустки» доповнено статтею 16-2, до якої в подальшому відповідними Законами вносились зміни та яка станом на момент виникнення спірних відносин викладена в наступній редакції: «Учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік».
Статтею 5 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII (далі – Закон № 3551-XII) передбачено, що учасниками бойових дій є особи, які брали участь у виконанні бойових завдань по захисту Батьківщини у складі військових підрозділів, з`єднань, об`єднань всіх видів і родів військ Збройних Сил діючої армії (флоту), у партизанських загонах і підпіллі та інших формуваннях як у воєнний, так і у мирний час.
Згідно з п. 12 ст. 12 Закону № 3551-XII учасникам бойових дій (статті 5, 6) надаються такі пільги, зокрема, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Частиною 8 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року № 2011-XII (далі – Закон № 2011-ХІІ) передбачено право військовослужбовців на відпустки. Порядок надання військовослужбовцям відпусток та відкликання з них військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку із навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Згідно з абз. 2, 3 ч. 14 ст. 10-1 Закону № 2011-XII військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічні основні відпустки та додаткові відпустки в рік звільнення надаються на строки, установлені пунктами 1 та 4 цієї статті. У рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Відповідно до ч. 17 ст. 10-1 Закону № 2011-XII в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Частиною 18 ст. 10-1 Закону № 2011-XII передбачено, що в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
В силу вимог ч. 19 ст. 10-1 Закону № 2011-XII надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
При цьому, визначення поняття особливого періоду наведене в Законах України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ та «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року № 1932-ХІІ.
У відповідності до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» під особливим періодом розуміють період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Стаття 1 Закону України «Про оборону України» визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Крім цього, в ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
З аналізу наведених нормативно-правових актів вбачається, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі, додаткової соціальної відпуски. 
Разом із цим Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
Крім того, відповідно до п. 3 розділу XXXI наказу Міністра оборони України від 7 червня 2018 року № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Іншим військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини тривалістю, що визначається пропорційно часу, прослуженому в році звільнення за кожен повний місяць служби, та за час такої відпустки виплачується грошове забезпечення або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Аналіз наведених норм чинного законодавства України (на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу) свідчить про те, що відповідачем не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків, зокрема, щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки передбаченої п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
Аналогічна позиція наведена у рішенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 травня 2019 року у зразковій справі № 620/4218/18 (Пз/9901/4/19), та постанові Великої палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 620/4218/18 (Пз/9901/4/19) провадження № 11-550заі19.
Приймаючи до уваги наведене в сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем у спірних правовідносинах допущено протиправну бездіяльність, яка полягає у не нарахуванні та не виплаті ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, а саме - 2 січня 2019 року.
Колегія суддів вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги щодо не обґрунтованості доводів позивача у зв`язку із не поданням ним при звільненні рапорту про виплату компенсації за невикористані відпустки, так як наведеними вище нормативно-правовими приписами нарахування та виплата грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки не ставиться в залежність від поданням особою відповідного рапорту.
Також колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 у зв`язку із обранням останнім неналежного способу захисту (належним способом захисту порушеного права позивача є, за переконанням відповідача, оскарження наказу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби та виключення зі списків особового складу), з огляду на ре, що не зазначення в наказі про звільнення про необхідність виплатити особі, що звільняється, певних грошових виплат не робить цей наказ неправомірним – неправомірною в даному випадку може визнаватись бездіяльність суб`єкта владних повноважень щодо не включення в зазначений наказ таких положень. При цьому у випадку визнання неправомірною бездіяльності з не нарахування та не виплати вказаних виплат суб`єкт владних повноважень зобов`язується вчинити дії щодо такого нарахування та виплати. 
Прийняття суб`єктом владних повноважень належним чином оформленого рішення з цього приводу (зокрема, наказу) є способом реалізації виконання судового рішення про нарахування та виплату вказаних виплат.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
                                     
                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року у справі № 200/9057/19-а – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року у справі № 200/9057/19-а – залишити без змін.   
Повне судове рішення складено 18 березня 2020 року. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                                       А.В. Гайдар

Судді                                                                                                             Т.Г. Гаврищук 

                                                                                                                             Е.Г. Казначеєв