ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

11 червня 2020 року                                                                        м. Чернівці
справа № 727/6655/19
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого        Половінкіна Н. Ю. 
       суддів Владичана А.І., Кулянди М.І.
секретаря Конецької Д.Г.

за участю представника відповідача ОСОБА_1 

учасники справи

позивач ОСОБА_2 
відповідачі ОСОБА_3 , приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Одеської області Журавель Микола Володимирович
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Перший відділ державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області

за апеляційною скаргою  ОСОБА_3 на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 листопада 2019 року, головуючий у першій інстанції Чебан В.М.

встановила:

        ОСОБА_2 у червні 2019 року звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 , приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Одеської області Журавель М.В. з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці 

Справа №727/6655/19                 Головуючий у 1 інстанції Чебан В.М.
Провадження №22-ц/822/468/20 Доповідач Половінкіна Н.Ю.

Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Зазначав, що  ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вчинено договір про участь у вихованні дитини та сплати аліментів на дитину від 19 березня 2012 року.
Відповідно до пунктів 5 та 11 договору сторони домовились про здійснення сплати коштів шляхом перерахування встановленої договором суми на картковий рахунок ОСОБА_3 № НОМЕР_1 в Публічному акціонерному товаристві «УкрСиббанк», зміни та доповнення до договору оформлюються шляхом укладання окремого договору.
Вказував, що 21 січня 2014 року рахунок ОСОБА_3 № НОМЕР_1 в Публічному акціонерному товаристві «УкрСиббанк» був закритий.
Приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області Журавель М.В.  11 грудня 2018 року вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на грошові кошти ОСОБА_2 у розмірі 933811 грн. 40 коп.
Посилається на те, що право вимоги за договором настало 21 січня 2014 року, трьохрічний строк, протягом якого нотаріус мав право вчинити виконавчий напис, закінчився 21 січня 2017 року.
Вважає, що приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області Журавель М.В. порушено положення ст.88 Закону України «Про нотаріат» щодо вчинення виконавчого напису лише за умов, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
Просив суд визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області Журавель М.В. 11 грудня 2018 року та зареєстрований в реєстрі за номером 2152, про звернення стягнення на кошти у розмірі 933811 грн. 40 коп., які належать ОСОБА_2 , таким, що не підлягає виконанню.
Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 листопада 2019 року позов задоволено, постановлено визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Журавель М.В. 11 грудня 2018 року та зареєстрований в реєстрі за номером 2152, про звернення стягнення на кошти у розмірі 933811 грн. 40 коп., які належать ОСОБА_2 , таким, що не підлягає виконанню.
ОСОБА_3 в апеляційній скарзі просить рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 листопада 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у позові ОСОБА_2 відмовити, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що правовідносини, які виникли між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , регулюються спеціальними нормами СК України, звільнення батьків від обов`язку утримувати дитину, передбачено ч.2 ст.188 СК України.
Судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, не зазначення ОСОБА_2 про відсутність боргу по аліментах, заперечення розміру несплачених аліментів, закриття карткового рахунку ОСОБА_3 № НОМЕР_1 в Публічному акціонерному товаристві «УкрСиббанк» у зв`язку із несплатою ОСОБА_2 аліментів та виникненням боргу за його обслуговування.
Вважає, що закриття карткового рахунку ОСОБА_3 № НОМЕР_1 в Публічному акціонерному товаристві «УкрСиббанк» не звільняє ОСОБА_2 від обов`язку сплачувати аліменти до повноліття дитини. ОСОБА_2 знав про існування іншого розрахункового рахунку ОСОБА_3 і 28 липня 2018 року здійснив сплату додаткових витрат на дитину, пов`язаних з хворобою (астма) в сумі 1600 грн відповідно до п.7 договору.
Висновок суду першої інстанції про те, що заборгованість ОСОБА_2 по аліментах не є безспірною грунтується на припущенні.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до частин 1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судове рішення наведеним нормам не відповідає.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції керувався положеннями статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», пп.3 п.3.1 глави 16 Порядоку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 та дійшов висновку про наявність підстав для визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області Журавель М.В. 11 грудня 2018 року та зареєстрованого в реєстрі за номером 2152, про звернення стягнення на кошти у розмірі 933811 грн. 40 коп., які належать ОСОБА_2 , таким, що не підлягає виконанню.
На обгрунтування таких висновків суд першої інстанції зазначив про вчинення виконавчого напису за відсутності документів, що підтверджують безспірність заборгованості, направлення ОСОБА_2 письмової вимоги про усунення порушення.
Проте з такими висновками суду першої інстанції не можна погодитися. 
Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.
Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у ст.16 ЦК України.
За змістом п.2 ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути визнання правочину недійсним.
Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (частина перша статті 18 ЦК України).
Встановлено, що  ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вчинено договір про участь у вихованні дитини та сплати аліментів на дитину, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Світличною О.В. 19 березня 2012 року, зареєстрований в реєстрі за номером 546.
За змістом пунків 1, 3 Договору ОСОБА_2 та ОСОБА_3 дійшли згоди, що ОСОБА_2 сплачуватиме аліменти на утримання сина ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 в грошовій сумі, а саме в розмірі 1598 грн., що на день укладення цього договору за офіційним курсом Національного банку України (7 грн. 99 коп. за 1 долар США) складає 200 доларів США, не пізніше 10 числа кожного наступного місяця до досягнення сином ОСОБА_4 повноліття.
У випадку зміни Національним банком Украхни офіційного курсу долара США до гривні ОСОБА_2 зобов`язався сплатити ОСОБА_3 суму грошових коштів, еквівалентну 200 доларам США в гривнях на день сплати.
Відповідно до пунктів 5 та 11 Договору сторони домовились про здійснення сплати коштів шляхом перерахування встановленої договором суми на картковий рахунок ОСОБА_3 № НОМЕР_1 в Публічному акціонерному товаристві «УкрСиббанк», зміни та доповнення до договору оформлюються шляхом укладання окремого договору.
Приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області Журавель М.В.  11 грудня 2018 року вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на грошові кошти ОСОБА_2 у розмірі 933811 грн. 40 коп.
За змістом виконавчого напису кошти у сумі 928811 грн. 40 коп. на підстав договору про участь у вихованні дитини та сплати аліментів на дитину, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Світличною О.В. від 19 березня 2012 року, ОСОБА_2 мав сплатити ОСОБА_3 .
Строк за який має провадитися стягнення з 11 грудня 2015 року по 11 грудня 2018 року. 
За рахунок коштів запропоновано задовольнити вимоги ОСОБА_3 у розмірі заборгованості по основному зобов`язанню, включаючи пеню в сумі 928811 грн. 40 коп., розмірі плати за вчинення виконавчого напису в сумі 5 000 грн. 
Відповідно до правила, встановленого ч.1 ст.367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду у п.3 постанови від 18 грудня 2009 року №14 «Про судове рішення у цивільній справі», відповідно до положень статей 10 і 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позивачем вимог та зазначених і доведених ним обставин. Відповідно до ст.19 Конституції України, ст.1 ЦПК та з урахуванням положення ч.4 ст.10 ЦПК вийти за межі заявлених вимог (вирішити незаявлену вимогу, задовольнити вимогу позивача у більшому розмірі, ніж було заявлено) суд має право лише у випадках, прямо передбачених законом. 
За змістом статей 43 та 49 ЦПК України позивач самостійно визначає предмет позову та на власний розсуд розпоряджається своїми правами щодо предмета позову. 
При цьому згідно з  п.5 ч.3 ст.175 ЦПК України підставами позову є обставини, якими позивач обґрунтовує вимоги, а не саме по собі посилання на певну норму закону.
Відповідно до правил, встановлених п. 3 ч.2 ст.197 ЦПК України, суд заслуховує уточнення позовних вимог та заперечень проти них.
За змістом абз. 1, 4 п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 року №5 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду», уточнюючи позовні вимоги або заперечення проти позову, суд визначає закон, що їх регулює, і яким належить керуватися при вирішенні спору.
Предметом позову ОСОБА_2 , тобто матеріально-правовою вимогою, стосовно якої останній просив ухвалити судове рішення, є визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Журавель М.В. 11 грудня 2018 року та зареєстрованого в реєстрі за номером 2152, про звернення стягнення на кошти у розмірі 933811 грн. 40 коп., які належать ОСОБА_2 , таким, що не підлягає виконанню.
                  Обставинами, якими ОСОБА_2  обгрунтовував позовні вимоги, зазначав порушення приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області Журавель М.В. положення ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат», що з дня виникнення права вимоги 21 січня 2014 року минуло більше трьох років.
        Отже, ОСОБА_2 пов`язувався захист своїх прав та інтересів із визнанням виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Журавель М.В. 11 грудня 2018 року та зареєстрованого в реєстрі за номером 2152, таким, що не підлягає виконанню, з підстав, що з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років.
У такому разі визнаючи виконавчий напис приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Одеської області Журавель М.В. від 11 грудня 2018 року та зареєстрований в реєстрі за номером 2152, таким, що підлягає виконанню з підстав не безспірності суми, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, оскільки такі вимоги ОСОБА_2 не заявлялися.
За таких обставин апеляційний суд не перевіряє доводи ОСОБА_3 на які є посилання в апеляційній скарзі, що висновки суду першої інстанції, що заборгованість ОСОБА_2 по аліментах не є безспірною грунтуються на припущеннях, у матеріалах справи відсутні доказів, що на час вчинення приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області Журавель М.В. оспорюваного виконавчого напису 11 грудня 2018 року та зареєстрованого в реєстрі за номером 2152, між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 мав місце спір щодо розміру стягнення за договором між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про участь у вихованні дитини та сплати аліментів на дитину, посвідченим приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Світличною О.В. від 19 березня 2012 року, аліментів та пені в сумі 928811 грн. 40 коп., оскільки відповідний аналіз має бути зроблений при розгляді відповідного спору.
Водночас судом першої інстанції не розглянуто позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню з підстав порушення приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Одеської області Журавель М.В. положення ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат».
       Отже, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Одеської області Журавель М.В. від 11 грудня 2018 року та зареєстрованого в реєстрі за номером 2152 таким, що не підлягає виконанню на порушення норм процесуального права.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на наведене рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 листопада 2019 року підлягає скасуванню з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України.
Згідно зі частиною 1 статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. 
         За змістом пунктів 1.1 та 1.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затверджених наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. 
Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
На підставі пунктів 3.1. та 3.4 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затверджених наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 нотаріус вчиняє виконавчі написи  якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.
Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).
Так, за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (частина п`ята статті 261 ЦК України).
Згідно із п.4.2 постанови Пленум Вищого господарського суду України №10 від 29 травня 2013 року «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» у зобов`язальних правовідносинах, в яких визначено строк виконання зобов`язання, перебіг позовної давності починається з дня, наступного за останнім днем, у який відповідне зобов`язання мало бути виконане.
Не заслуговують на увагу доводи ОСОБА_2 про закінчення строку, протягом якого нотаріус мав право вчинити виконавчий напис, 21 січня 2017 року.
Відповідно до ч.3 ст. 77 СК України аліменти сплачуються щомісячно.
Отже, у даному разі виникнення права вимоги щодо місячних платежів (аліментів) має обчислюватися зі спливом строку виконання чергового платежу, а не з дати закриття рахунку ОСОБА_3 № НОМЕР_1 в Публічному акціонерному товаристві «УкрСиббанк» 21 січня 2014 року.
Виконавчим написом приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Журавель М.В. від 11 грудня 2018 року, зареєстрованим в реєстрі за номером 2152 звернуто стягнення на грошові кошти за договором між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про участь у вихованні дитини та сплати аліментів на дитину, посвідченого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу Чернівецької області Світличною О.В. від 19 березня 2012 року за період з 11 грудня 2015 року по 11 грудня 2018 року в межах трьохрічного строку, до досягнення дитиною ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 повноліття.
Водночас доводи ОСОБА_2 про закриття рахунку ОСОБА_3 № НОМЕР_1 в Публічному акціонерному товаристві «УкрСиббанк» 21 січня 2014 року фактично зводяться до того, що зобов`язання не могло бути виконане внаслідок не відкриття ОСОБА_3 рахунку, тобто прострочення ОСОБА_3 .
За змістом частини першої статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
На підставі частини четвертої статті 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Згідно з частиною першою статті 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 лютого 2018 року у справі № 554/2542/16-ц (провадження № 61-1207св18) зроблений висновок по застосуванню частини першої статті 613 ЦК України та вказано, що прострочення кредитора полягає або в безпідставній відмові від прийняття належного виконання, або в невиконанні кредиторських обов`язків, або в інших діях чи бездіяльності з боку кредитора, які не дозволяють боржнику виконати зобов`язання належним чином. Якщо прострочення боржника - це прострочення в виконанні зобов`язання, то прострочення кредитора - це прострочення в прийнятті виконання зобов`язання.
Матеріали справи не містять даних про вчинення ОСОБА_2  дій для належного виконання обов`язку з сплати аліментів шляхом перерахування встановленої договором суми на картковий рахунок ОСОБА_3 № НОМЕР_1 в Публічному акціонерному товаристві «УкрСиббанк» до січня 2014 року.
Також з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 знав про існування іншого рахунку ОСОБА_3 у Акціонерному товаристві комерційному банку «Приват Банк» (а.с.89).
Матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_2 запропонував, а ОСОБА_3 відмовилась приймати аліменти на утримання дитини, отже, не відбулось прострочення кредитора.
Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до пп.2 п. 1 ч.2 ст.4 ЗУ "Про судовий збір" за подання до суду фізичною особою позовної заяви немайнового характеру ставка судового збору встановлюється в розмірі 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Згідно п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», за подання до суду апеляційної скарги на рішення суду; заяви про приєднання до апеляційної скарги на рішення суду; апеляційної скарги на судовий наказ, заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами сплачується судовий збір у розмірі 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.
За подання апеляційної скарги ОСОБА_3 слідувало сплатити 1152 грн. 60 коп. судового збору.
Згідно платіжного доручення акціонерного товариства комерційного банку «ПриватБанк» №1387 від 26 листопада 2019 року за подання апеляційної скарги ОСОБА_3 сплачено 1400 грн. 72 коп. судового збору.
Зважаючи на те, що позовні вимоги ОСОБА_2 залишені без задоволення, з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 підлягає судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1152 грн. 60 коп.
Керуючись п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України, колегія суддів

постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.
Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 листопада 2019 року скасувати.
У позові ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Одеської області Журавель Миколи Володимировича з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмет спору Першого відділу державної виконавчої служби міста Чернівці Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відмовити.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь до ОСОБА_3 судові витрати в сумі 1152 грн. 60 коп. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Дата складання повного судового рішення 21 червня 2020 року.

Головуючий                                                         Н.Ю. Половінкіна

Судді                                                                        А.І. Владичан

                                                                               М.І. Кулянда