ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

04 червня 2020 року                                                                        м. Чернівці
справа № 718/3313/19
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого        Владичан А. І. 
суддів: Литвинюк І.М., Перепелюк І.Б.
секретар Ковальчук Н.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом Акціонерного товариства «Альфа Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , яка діє в інтересах неповнолітніх дітей: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , третя особа: служба у справах дітей Кіцманської районної державної адміністрації про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення, за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Альфа Банк» на заочне рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 16 березня 2020 року, (головуючий у 1-й інстанції Мізюк В.М.),

ВСТАНОВИВ:
 
У листопаді 2019 року акціонерне товариство «Альфа Банк» звернулося до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , яка діє в інтересах неповнолітніх дітей: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .
        В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначав, що   23.11.2007 року АТ «Укрсоцбанк» та відповідач ОСОБА_1 уклали кредитний договір № 426. Внаслідок реорганізації шляхом приєднання АТ «Укрсоцбанк» правонаступником усього майна, майнових прав та обов`язків є АТ «Альфа-Банк». Правонаступництво щодо майна, прав та обов`язків АТ «Укрсоцбанк» виникає у АТ «Альфа-Банк» та рішенням єдиного акціонера АТ «Укрсоцбанк», а саме з 15.10.2019 року.
Відповідно до умов вищевказаного договору, позивач надав відповідачу кредит на умовах безпечності, повернення, строковості у сумі 60000 грн.
________________________________________________________________________
Провадження 22ц/822/515/20 

З метою забезпечення належного виконання зобов`язання за кредитним договором від 23.11.2007 року між Кредитором та Іпотекодавцем, якою є ОСОБА_3 укладено іпотечний договір № 426, відповідно до якого остання передала кредитору в іпотеку нерухоме майно, а саме: житловий будинок з належними до нього господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 35,50 кв. м., житловою площею 18,20 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,0944 га цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, кадастровий номер 7322586500:03:004:0541.
      Банком зазначено, що в порушення умов кредитного договору, позичальник свої зобов`язання належним чином не виконала, внаслідок чого у неї станом на 18.06.2019 року виникла заборгованість, яка складається з простроченої заборгованості по кредиту на суму 48499,89 грн., та простроченої заборгованості по нарахованих відсотках на суму 91573,71 грн.
Згідно довідки від 11.04.2019 року, за адресою АДРЕСА_1 зареєстровані: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . 
Вказують, що банк звертався до відповідачів з вимогою звільнити житлове приміщення, вирішивши питання в досудовому порядку, зокрема, було надіслано вимогу про усунення порушень.
Просили суд звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: житловий будинок з належними до нього господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 35,50 кв. м., житловою площею 18,20 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,0944 га цільове призначення якої для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, кадастровий номер 7322586500:03:004:0541, в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 426 від 23.11.2007 року, шляхом проведення прилюдних торгів згідно ЗУ «Про виконавче провадження», за початковою ціною встановленою на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, визначеною на підставі оцінки проведеної суб`єктом оціночної діяльності незалежним експертом на стадії оцінки майна. Під час проведення виконавчих дій, примусово виселити відповідачів з вищевказаного житлового будинку та стягнути солідарно з відповідачів сплачений ними судовий збір у сумі 2101,11 грн. та 1921 грн.
Заочним рішенням Кіцманського районного суду Чернівецької області від 16.03.2020 року в  задоволенні позову Акціонерного товариства «Альфа Банк» до ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , яка діє в інтересах неповнолітніх дітей:  ОСОБА_4 ,  ОСОБА_5 , третя особа: служба у справах дітей Кіцманської районної державної адміністрації про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення, відмовлено. 

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням АТ «Альфа Банк» подало апеляційну скаргу, в якій вважає його незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального і процесуального права.
Свої доводи мотивує тим, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд належним чином не надав оцінки спірним правовідносинам та предмету позову, а тому помилково застосував положення ст.ст.36-37 Закону України «Про іпотеку» та статті 328,335,376,392 ЦК України, які врегульовують позасудові способи звернення стягнення на предмет іпотеки, та набуття на нього права власності, оскільки посилаючись на умови договорів, норм чинного законодавства, зокрема ст.ст.3,12,33,39-40 Закону України «Про іпотеку» банк просив суд поміж іншого звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості.
Щодо наявності підстав для виселення, то банк зазначає, що на даний час власником спірної квартири є ОСОБА_3 , за змістом ч.1 ст.405 ЦК України, ст.18 Закону України «Про охорону дитинства» та ст.156 ЖК України УРСР випливає, що особистий сервітут на користування житлом виникає в особи, яка є членом сім`ї власника, тільки за умови, що вона проживає разом з власником в належному власникові житловому приміщенні. Таким чином доведеність та задоволення позовних вимог про виселення власника є підставою для задоволення вимог про виселення інших членів сім`ї власника, в тому числі неповнолітніх дітей. 
В той же час, згідно відомостей АТ «Укрпошти» про повернення судових повісток вбачається, що фактично відповідачі тільки зареєстровані однак не проживають за адресою знаходження іпотеки вже тривалий час, що свідчить про наявність у них іншого житлового приміщення в користуванні.
Просить скасувати рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 16 березня 2020 року та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Вирішити питання розподілу судових витрат.
Заслухавши доповідача про суть оскаржуваного рішення, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав. 
Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Статтею 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим, тобто ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права, на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відповідно до статті 264 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Зазначеним нормам рішення суду першої інстанції не відповідає.
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги щодо звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на предмет іпотеки це виключно позасудовий спосіб урегулювання спору, який сторони встановлюють самостійно у договорі, тому з урахуванням статей 328,335,392 ЦК України в контексті статей 36,37 Закону України «Про іпотеку» суди не наділені повноваженнями звертати стягнення а предмет іпотеки шляхом визнання права власності на нього за іпотекодержателем.
Колегія суддів не погоджується з даними висновками суду першої інстанції, вважає їх таким що не відповідають обставинам справи, постановлені з порушенням норм права.
Відповідно до частини 1 статті 4 ЦПК України, частини першої статті 15 ЦК України  кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.
Отже, указана норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. 
Зобов`язання виникають із підстав, передбачених статтею 11 ЦК України, зокрема договорів.
Відповідно до статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина 1 статті 1048 ЦК України).
Згідно з частиною першою  статті 1049 ЦК України  позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України). Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).
Статтею 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно з нормою статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (стаття 611 ЦК України). Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України).
      Судом встановлено, що  23 листопада 2007 року АТ «Укрсоцбанк» та відповідач ОСОБА_1 уклали кредитний договір № 426, відповідно до умов якого, позивач надав відповідачу кредит у сумі 60000 гривень. Банк свої зобов`язання за договором виконав в повному обсязі.
Позичальник умови кредитного договору належним чином не виконує, грошові кошти для погашення заборгованості за кредитом , відсотками , а також іншими витратами відповідно до умов договору не надає.
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором від 23.11.2007 року між Кредитором та Іпотекодавцями, якими є ОСОБА_3 укладено іпотечний договір № 426, відповідно до якого останній передав кредитору в іпотеку нерухоме майно, а саме: житловий будинок з належними до нього господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 35,50 кв. м., житловою площею 18,20 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,0944 га цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, кадастровий номер 7322586500:03:004:0541. (а.с.11-12)
30 червня 2010 року між сторонами укладено додатковий договір № 1 про зміну умов договору іпотеки № 426 від 23.11.2007 року, за умовами якого змінено п. 1.4.2 та вказано, «1.4.2. сплата процентів за користування кредитом у розмірі 21,03% та комісій у розмірі в строки та в порядку, що визначені Договорами, якими обумовлене основне зобов`язання» (а. с. 13).
Внаслідок реорганізації шляхом приєднання АТ «Укрсоцбанк» правонаступником усього майна, майнових прав та обов`язків є АТ «Альфа-Банк». Правонаступництво щодо майна, прав та обов`язків АТ «Укрсоцбанк» виникає у АТ «Альфа-Банк» та рішенням єдиного акціонера АТ «Укрсоцбанк», а саме з 15.10.2019 року.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). 
У відповідності до ст. 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.
Одним із видів порушення зобов`язання є прострочення невиконання зобов`язання в обумовлений сторонами строк.
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Наслідки прострочення позичальником повернення позики визначено у статті 1050 ЦК України. Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Згідно з розрахунком заборгованості станом на 18.06.2019 року відповідач допустив утворення заборгованості на загальну суму 140073,60 гривень, яка складається з простроченої заборгованості в сумі 48499,89 грн., та простроченої заборгованості по нарахованих відсотках на суму 91573,71 грн.
Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (стаття 575 ЦК України).
Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.
У статті 33 Закону України «Про іпотеку» передбачені підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки. Зокрема, частиною першою цієї статті передбачено, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Тобто, законом передбачено чітко визначені способи звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання чи неналежного виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання як в судовому так і в позасудовому порядку. 
Статтею 38 Закону України «Про іпотеку» передбачено право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки.
Положеннями частини першої статті 39 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки, у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають до задоволення вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.
Враховуючи вищевикладене, встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, оцінивши докази колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог в частині звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки невиконання грошового зобов`язання призвело до виникнення заборгованості за кредитним договором, що дає право іпотекодержателю звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження.
Обґрунтованими та підставними є доводи апеляційної скарги, що судом першої інстанції належним чином не встановлений предмет спору та характер спірних правовідносин, не вірно застосовано норми матеріального права, оскільки банк звернувся з позовом до суду з вимогою про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором, а не з вимогою про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на нього за іпотекодержателем.
Щодо позовних вимог про примусове виселення відповідачів з житлового будинку, то колегія суддів зазначає наступне.
23 листопада 2007 року між АТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 укладено іпотечний договір № 426 (з майновим поручителем), відповідно до якого остання передала кредитору в іпотеку нерухоме майно, а саме: житловий будинок з належними до нього господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 35,50 кв. м., житловою площею 18,20 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,0944 га цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, кадастровий номер 7322586500:03:004:0541.
Згідно довідки виданою Мамаївською сільською радою Кіцманського району Чернівецької області № 551 від 11.04.2019 року ОСОБА_3 належить житловий будинок в АДРЕСА_1 , а також в даному господарстві зареєстровані та проживають: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (а.с.15).
Конституцією України передбачено як захист права власності, так і захист права на житло. 
За положеннями статті 47 Конституції України кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою або органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду. 
Згідно зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Поняття «майно» в першій частині статті 1 Першого протоколу до Конвенції має автономне значення, яке не обмежується правом власності на фізичні речі та є незалежним від формальної класифікації в національному законодавстві. Право на інтерес теж по суті захищається статтею 1 Першого протоколу до Конвенції.
У рішенні від 07 липня 2011 року у справі «Сєрков проти України» (заява № 39766/05), яке набуло статусу остаточного 07 жовтня 2011 року, ЄСПЛ зазначив, що пункт 2 статті 1 Першого протоколу до Конвенції визнає, що держави мають право здійснювати контроль за використанням майна шляхом уведення в дію «законів».
Таким законом, на переконання Великої Палати Верховного Суду, є стаття 109 ЖК УРСР, яка закріплює правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення.
Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України). Аналогічний припис закріплений у частині першій статті 10 ЦПК України.
Елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля.
Невиконання кредитних зобов`язань стало підставою подання до суду позовів банками про звернення стягнення на іпотечне майно, надане за договорами забезпечення кредитів, що зумовило масове виселення колишніх власників з неповнолітніми дітьми із житла.
Законом України від 22 вересня 2011року № 3795-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» внесено зміни до статті 109 ЖК УРСР, згідно з якими виселення із займаного жилого приміщення допускається з підстав, установлених законом. Виселення проводиться добровільно або в судовому порядку.
Відповідно до частини другої статті 109 ЖК УРСР громадянам, яких виселяють із жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні  стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.
Таким чином, частина друга статті 109 ЖК УРСР установлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого житлового приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого житлового приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане особою за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.
Зазначена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі №753/12729/15-ц (провадження №14-317цс18).
Відповідно до витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно за №12981145 від 20.12.2006 року, на підставі договору дарування ОСОБА_3 на праві приватної власності належить житловий будинок з належними до нього господарськими будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , а також земельна ділянка площею 0,0944 га цільове призначення для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, яка належить ОСОБА_3 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серія ЯД №090651 від 19.09.2007 року.
Судом встановлено, що житловий будинок з належними до нього господарськими будівлями та спорудами, а також земельна ділянка були набуті не за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, оскільки на час укладання договору іпотеки від 23.11.2007 року ОСОБА_3 вже була власником предмету іпотеки, що відповідно до частини другої статті 109 ЖК УРСР унеможливлює виселення відповідача без надання іншого жилого приміщення.
Враховуючи вищезазначене колегія суддів вважає, що до спірних правовідносин слід застосувати статтю 109 ЖК УРСР, яка містить заборону виселення боржника за кредитним договором без надання іншого житлового приміщення. 
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
3гідно із статтею 9 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець обмежується в розпорядженні предметом іпотеки, однак має право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено цим Законом. При цьому ЦК України, як і спеціальний Закон України «Про іпотеку», не містять норм, які б зменшували або обмежували право членів сім`ї власника житла на користування жилим приміщенням у разі передавання його в іпотеку.
Частиною першою статті 405 ЦК України визначено, що члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до Закону.
Встановивши, що неповнолітні ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4 , які на час укладення їх матір`ю ОСОБА_3 договору іпотеки, так і до цього часу не мають і не мали права власності на будинковолодіння за адресою АДРЕСА_1 , то колегія суддів вважає, що укладення договору іпотеки не призвело до зменшення чи обмеження існуючого права на користування вказаним житлом відповідачів та їх дітей, адже діти набули право користування цим житлом як члени сім`ї власника, відповідно до статті 405 ЦК України, статі 18 Закону України «Про охорону дитинства», та зберігає це право протягом часу перебування будинковолодіння у іпотеці.
Також, слід зазначити, що згідно п.6.6 договору іпотеки №426 від 23.11.2007 року вказано, що в будинку, який передається в іпотеку малолітніх, неповнолітніх дітей, які б мали право користуватися немає. 
Отже, ОСОБА_3 укладаючи іпотечний договір не визнавала право своїх дітей на проживання у спірному жилому приміщенні, засвідчивши своїм підписом відомості про те, що за місцезнаходженням предмета іпотеки не проживають та не зареєстровані малолітні та/чи неповнолітні діти, а також будь-які інші особи, яких за законом повинен утримувати іпотекодавець, а тому неправдиве повідомлення батьками, які одночасно є законними представниками малолітньої особи, про відсутність права дитини на користування майном, що передається в іпотеку, на яке може бути звернуто стягнення, не свідчить про порушення прав малолітніх дітей.
Таким чином, указані вище норми матеріального права залишилися поза увагою й відповідною правовою оцінкою суду, який неправильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для відмови в задоволенні позовних вимог, з підстав зазначених в судовому рішенні. 
За таких обставин колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для скасування рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 16 березня 2020 року, із частковим задоволенням позовних вимог. 
Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Тому, з ОСОБА_3 на користь Акціонерного товариства «Альфа Банк» слід стягнути судовий збір пропорційно задоволених вимог за подачу ними позовної заяви та апеляційної скарги в сумі (2101+3151,5=5252,5) 5252,50 гривень.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE (Серявін та інші проти України), №4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Керуючись ст.ст. 374, 376 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа Банк» задовольнити частково.
Заочне рішення Кіцманського районного суду Чернівецької області від 16 березня 2020 року скасувати.
Позовні вимоги Акціонерного товариства «Альфа Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , яка діє в інтересах неповнолітніх дітей: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , третя особа: служба у справах дітей Кіцманської районної державної адміністрації про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення, задовольнити частково.
Звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме на житловий будинок з належними до нього господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 35,50 кв.м., житловою площею 18,20 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , та земельну ділянку площею 000944 га цільове призначення для будівництва а обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд за кадастровим номером НОМЕР_1 :03:004:0541 в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №426 від 23.11.2007 року в сумі 140073,60 гривень, яка складається із: простроченої заборгованості по кредиту в сумі 48499,89 гривень, простроченої заборгованості по нарахованих відсотках на суму 91573,71 гривень, на користь Акціонерного товариства «Альфа Банк», МФО300346, код ЄДРПОУ 23494714, п/р № НОМЕР_2 , шляхом проведення прилюдних торгів згідно Закону України «Про виконавче провадження», за початковою ціною встановленою на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, визначеною на підставі оцінки проведеною суб`єктом оціночної діяльності - незалежним експертом на стадії оцінки майна, під час проведення виконавчих дій.
В решті позовних вимог відмовити.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь Акціонерного товариства «Альфа Банк», судовий збір в сумі 5252,50 гривень. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення або з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 04 червня 2020 року.

Головуючий: А.І. Владичан 

Судді: І.М. Литвинюк

І.Б. Перепелюк