ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2020 року                                                                                      Справа № 906/408/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого судді                      Гудак А.В.
судді                                              Олексюк Г.Є.
судді                                              Маціщук А.В.
секретар судового засідання Орловська Т.Й.
за участю представників:
прокурор: Прищепа О.М. прокурор
позивача 1:  не з`явився
позивача 2:  не з`явився
відповідача 1: не з`явився
відповідача 2: Красовський В.М. адвокат
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного            апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Керівника Житомирської місцевої прокуратури на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 23.04.20р. про відмову в задоволенні заяви про забезпечення      позову у справі № 906/408/20   (суддя Соловей Л.А.      м.Житомир)
за позовом:      Керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі 1. Північного офісу Держаудитслужби (м.Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області (м.Житомир), 2. Житомирської міської ради (м.Житомир)
до:         1. Управління капітального будівництва Житомирської міської ради (м.Житомир)
    2. Дочірнього підприємства "Фаворит ОПТ" Акціонерного товариства закритого типу "Фаворит" (м.Житомир)
про      визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору про закупівлю робіт

В С Т А Н О В И В :

І. Короткий зміст вимог і ухвали суду першої інстанції.
1. Керівник Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області та Житомирської міської ради   звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом,      в якому просить:
- визнати недійсним рішення уповноваженої особи за проведення процедур закупівель Управління капітального будівництва Житомирської міської ради про обрання переговорної процедури під час закупівлі робіт за предметом "Капітальний ремонт благоустрою території набережної річки Тетерів в місті Житомирі з розміщення об`єктів фізичної культури і спорту (1 черга). Коригування", оформлене повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 28.11.19;
- визнати недійсним договір підряду №290 від 16.12.19, укладений між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради та дочірнім підприємством "Фаворит ОПТ" Акціонерного товариства закритого типу "Фаворит"( аркуші матеріалів оскарження ухвали – (далі за текстом – а.м.о.у.) 1-152)
2. Разом з позовною заявою Керівником Житомирської місцевої прокуратури подано до Господарського суду Житомирської області заяву про забезпечення позову від 15.04.20 №20200000315252, в якій просить вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Управлінню капітального будівництва Житомирської міської ради та Управлінню Державної казначейської служби України в місті Житомирі Житомирської області здійснювати перерахування коштів та вчиняти будь-які інші дії, пов`язані з виконанням договору №290 від 16.12.19.(а.м.о.у. 153-156).
3. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 23.04.2020 року у справі № 906/408/20  у задоволенні заяви керівника Житомирської місцевої прокуратури про забезпечення позову від    15.04.20 №20200000315252 відмовлено.
4. Ухвала господарського суду мотивована тим, що обраний прокурором спосіб не забезпечить фактичного виконання судового рішення у випадку задоволення позову, його незастосування не може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів прокурора у цій справі, оскільки            відсутній зв`язок між обраним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги. З наведених прокурором обставин не вбачається, що відповідачі, у разі задоволення позову, мають намір чинити будь-які дії щодо можливості повернення до бюджету отриманого в межах договору №290 від 16.12.19.
5. Викладені в поданій заяві обставини є лише припущенням з боку прокурора, що не є підставою для забезпечення позову відповідно до  ст.136 ГПК України. Інших доказів, які б підтверджували викладені у заяві обставини суду не надано.
6. Також суд першої інстанції звернув увагу на те, що вважає за необхідне відзначити, що прокурор в якості заходу забезпечення позову просить заборонити, зокрема, Державній казначейській службі України у місті Житомирі Житомирської області, яка станом на момент винесення    ухвали не є учасником даного судового процесу, вчиняти дії, пов`язані з виконанням договору №290 від 16.12.19. Тобто, наведені в заяві заходи забезпечення позову, які до того ж стосуються дій Державної казначейської служби України у місті Житомирі Житомирської області, не є співмірними з предметом спору, в якому оскаржується неправомірність дій безпосередньо відповідачів під час здійснення процедури публічної закупівлі.

ІІ. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
7. Не погоджуючись з постановленою ухвалою, Керівник Житомирської місцевої прокуратури звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду Житомирськоі? області від 23.04.2020 у справі №906/408/20 про відмову в задоволенні заяви заступника керівника Житомирськоі? місцевоі? прокуратури про забезпечення позову №20200000315252 від 15.04.2020 та постановити судове рішення про задоволення заяви заступника керівника Житомирськоі? місцевої прокуратури про забезпечення позову №20200000315252 від 15.04.2020. 
8. Вважає, невжиття заходів забезпечення позову безумовно та безальтернативно призведе до такоі? ситуаціі?, за якоі? задоволення судом позовних вимог місцевої прокуратури не створить реальноі? можливості повернути до бюджету кошти, сплачені підряднику на виконання недіи?сного договору, тобто не призведе до захисту порушених інтересів держави. 
9. При цьому, такі висновки не є припущеннями прокурора, натомість є очевидними для незалежного спостерігача, та ґрунтуються на факті чинності оспорюваного договору підряду, належним чином засвідчена копія якого долучена до позовної заяви. Тому в даному випадку неможливо вести мову про непов`язаність предмету спору та заходів забезпечення позову, а так само і про відсутність доказів настання негативних наслідків, з якими пов`язується потреба у застосуванні заходів забезпечення позову. 
10. При вирішення питання наявності підстав для задоволення даної заяви також слід враховувати, що існування підстав для забезпечення позову місцевою прокуратурою не пов`язувалося з діями відповідачів, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення позову до суду, оскільки за даних обставин суттєве ускладнення виконання судового рішення досягається і за відсутності таких дій. 
11. Проте, на думку прокурора судом першої інстанції не враховано, що загроза протиправних діи? відповідачів, спрямована на ухилення фактичного виконання судового рішення не є обов`язковим елементом застосування заходів забезпечення позову, а лише одним з можливих випадків, за якого такі заходи мають бути вжиті судом. 
12. Отже, враховуючи, що в заяві місцевої прокуратури не стверджувалося про можливість перешкоджання відповідачів виконанню рішення суду, а підстави застосування заходів забезпечення позову аргументувалися іншими обставинами справи, посилання суду про недоведеність прокурором такої можливості не відповідає критерію обґрунтованості судового рішення, є нормативно та логічно неспроможними. 
13. Висновок суду про неможливість покладення обов`язків на Управління Державної казначейської служби України у місті Житомирі з тих мотивів, що остання не залучена до розгляду справи прокурор вважає прямо суперечить нормам процесуального права. 
14. Про необґрунтованість таких висновків суду свідчить також і те, що звертаючись до суду з даним позовом місцевою прокуратурою включено до нього клопотання про залучення Управління Державної казначеи?ської служби Украі?ни у місті Житомирі до розгляду справи в якості третьої особи, що не заявляє самостіи?них вимог на предмет спору, з наведенням нормативного обґрунтування для цього. 
15. Враховуючи, що саме незалученням вказаного органу Державної казначейської служби України до розгляду справи арґументована оспорювана ухвала, можливо дійти висновку, що судом цілеспрямовано відкладено вирішення відповідного клопотання прокурора з тим, що штучно створити підставу для відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову. 
16. Таким чином, прокурор вважає, що висновки суду першої інстанції, що покладені в основу оскаржуваної ухвали не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать нормам процесуального права. 

ІІІ. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу та заперечень інших учасників справи.
17. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Керівника Житомирської місцевої прокуратури про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Житомирської області від 23.04.2020 року про відмову в задоволенні заяви про забезпечення      позову у справі № 906/408/20 та розгляд апеляційної скарги призначити на      27 травня 2020 року.      
18. На адресу суду 25.05.2020 року від Управління капітального будівництва Житомирської міської ради надійшов відзив в якому просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги Керівника Житомирської місцевої прокуратури від 06.05.2020 №20200000315252 в повному обсязі.
19. В даному відзиві відповідач 1 зазначає, що прокурор при поданні заяви про забезпечення позову не врахував, що до звернення прокурора з відповідним позовом будівельні роботи за договором підряду від 16.12.2019 №290 виконувались та оплачувались (станом на 21.05.2020 за цим договором сплачено 7 мільйонів гривень), а також те, що на даний час продовжують виконуватись будівельні роботи за договором підряду від 16.12.2019 №290. Заборона лише Управлінню капітального будівництва Житомирської міської ради та відповідному органу Державної казначейської служби здійснювати перерахування коштів та вчиняти будь-які інші дії, пов`язані з виконанням договору підряду від 16.12.2019 №290, призведе лише до накопичення заборгованості з оплати відповідачу 2 вартості фактично виконаних робіт, а також до наявності підстав застосування до відповідача 1 штрафних санкцій за невиконання умов договору. Тобто, всупереч доводам, пов`язаним із застосуванням реституції, створенням реальної можливості повернути до бюджету кошти, а також забезпечення цільового, ефективного та економного витрачання бюджетних коштів, прокурор просить створити протилежні ситуації та умови, за яких відповідач 1 та відповідні бюджети (місцевий та державний) будуть у вкрай незручному фінансовому становищі, пов`язаному із необхідністю відшкодування третім особам збитків, завданих зупиненням виконання робіт та оплати вже виконаних робіт. Таким чином, на думку відповідача 1 у разі задоволення вимог прокурора буде порушено принципи та вимоги розумності, обґрунтованості і адекватності, а також буде порушено принцип забезпечення збалансованості інтересів сторін.
20. 27 травня 2020 року адвокатом відповідача 2 поданий відзив в якому просить суд ухвалу Господарського суду Житомирської області від 23 квітня 2020 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову залишити без змін, а апеляційну скаргу Керівника Житомирської місцевої прокуратури без задоволення. 
21. Прокурор в судовому засіданні 27.05.2020 року підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Вважає, що Керівник Житомирської місцевої прокуратури правомірно звернувся з заявою про забезпечення позову, оскільки звернення прокурора з позовом  в даній справі до суду обґрунтовано необхідністю захисту інтересів держави, які полягають у цільовому і ефективному витрачанні бюджетних коштів, забезпеченні їх максимальної економії та дотримання принципів відкритості та конкурентності публічних закупівель, які виявилися порушеними внаслідок неправомірного застосування Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради переговорної процедури, наслідком чого стало надання ДП «Фаворит ОПТ» невиправданих переваг у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання, безпідставне підвищення ціни за виконання робіт щодо капітального ремонту благоустрою набережної річки Тетерів.
22. Такі заходи забезпечення позову на думку прокурора безпосередньо ґрунтуються на факті чинності оспорюваного договору, що цілком очікувано призведе до його повного виконання або виконання значною мірою станом на дату набрання законної сили судовим рішенням у даній справі. За таких обставин специфіка оскаржуваного договору підряду значною мірою ускладнить або й унеможливить повернення сторонами отриманого на підставі недійсного правочину, оскільки виконані будівельні роботи в порядку двосторонньої реституції повернути неможливо, а застосування односторонньої реституції в даному випадку виключається. Відтак невжиття заходів забезпечення позову безумовно та безальтернативно призведе до такої ситуації, за якої задоволення судом позовних вимог місцевої прокуратури не створить реальної можливості повернути до бюджету кошти, сплачені підряднику на виконання недійсного договору, тобто не призведе до захисту порушених інтересів держави.
23. Прокурор просила суд скасувати ухвалу господарського суду Житомирськоі? області від 23.04.2020 у справі №906/408/20 про відмову в задоволенні заяви заступника керівника Житомирськоі? місцевоі? прокуратури про забезпечення позову №20200000315252 від 15.04.2020 та постановити судове рішення про задоволення заяви заступника керівника Житомирськоі? місцевоі? прокуратури про забезпечення позову №20200000315252 від 15.04.2020. 
24. Адвокат відповідача 2 в судовому засіданні 27.05.2020 року заперечив щодо задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві та надав відповідні пояснення. Зазначив, що як вірно було встановлено судом першої інстанції, в частині обґрунтування заяви про забезпечення позову, прокурором наведено лише власні висновки щодо доцільності та співмірності вжиття заходів забезпечення позову. В той же час, жодних доказів у розумінні статей 76-79 ГПК України на підтвердження доводів, викладених у заяві про забезпечення позову, до останньої прокурором не було додано. При цьому, наведені прокурором висновки не можуть ґрунтуватися виключно на власних припущеннях, а лише на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону. Також, у поданій до суду заяві про забезпечення позову прокурором не було наведено жодних обґрунтувань щодо ефективності обраного ним способу захисту, який він просить суд застосувати для захисту його прав, свобод чи інтересів з огляду на зміст позовних вимог у поданій до суду позовній заяві.
25. Таким чином, адвокат відповідача 2 вважає, що з огляду на зміст заяви про забезпечення позову, а також неподання прокурором належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів у розумінні статей 76-79 ГПК України, прокурором не доведено, що невжиття визначених ним заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів держави у цій справі, за захистом яких він звернувся до суду.
26. Крім того, адвокат відповідача 2 відзначив, що в даному випадку заходи забезпечення позову є фактично тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, оскільки унеможливлюють подальше вчинення відповідних дій, пов`язаних з виконання договірних зобов`язань між сторонами.
27. Разом з тим, адвокат відповідача 2 зазначив, що також не відповідають фактичним обставинам справи посилання прокурора в апеляційній скарзі на, нібито, недотримання норм процесуального права судом першої інстанції в частині незалучення до участі в справі Управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області, оскільки при звернені до суду прокурором не було вказано на стороні позивача або відповідача необхідно залучити до участі в цій справі відповідну третю особу. Враховуючи вищевикладене, адвокат відповідача 2 просив суд ухвалу Гослодарського суду Житомирської області від 23 квітня 2020 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову залишити без змін, а апеляційну скаргу Керівника Житомирської місцевої прокуратури без задоволення.
29. В судове засідання 27.05.2020 Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області, Житомирська міська рада та Управління капітального будівництва Житомирської міської ради своїх представників не направили, про день, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином(а.м.о.у 196, 198, 199), причини неявки суду не повідомили. 
30. Згідно ч. 1      ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
31. Застосовуючи згідно з частиною 1     статті 3 ГПК України,     статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"     при розгляді справи частину 1     статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).
32. Враховуючи вищенаведене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням статтей      202, 270, ч.2 ст.273 ГПК України,     судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області, Житомирської міської ради та Управління капітального будівництва Житомирської міської ради.
33. Відповідно до п.3 ч. 1   ст. 255 ГПК України   окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема,     про   забезпечення позову.
34. Відповідно до вимог ч.1   ст. 269 ГПК України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
35. Згідно з ч.1   ст.270 ГПК України   у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
36. За змістом ч.1   ст. 271 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею. Частиною 2   ст. 273 ГПК України, апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

ІV. Мотивувальна частина постанови.
37. Колегія суддів, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції дійшла висновку, що апеляційну скарга Керівника Житомирської місцевої прокуратури слід залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Житомирської області від 23.04.2020 про відмову в задоволенні заяви про забезпечення      позову у справі № 906/408/20 без змін, виходячи з наступного.
38. Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали, Керівник Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області та Житомирської міської ради   звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом,   в якому просить суд:
- визнати недійсним рішення уповноваженої особи за проведення процедур закупівель Управління капітального будівництва Житомирської міської ради про обрання переговорної процедури під час закупівлі робіт за предметом "Капітальний ремонт благоустрою території набережної річки Тетерів в місті Житомирі з розміщення об`єктів фізичної культури і спорту (1 черга). Коригування", оформлене повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 28.11.19;
- визнати недійсним договір підряду №290 від 16.12.19, укладений між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради та дочірнім підприємством "Фаворит ОПТ" Акціонерного товариства закритого типу "Фаворит"(а.м.о.у. 1-152)
39. В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на необхідність захисту інтересів держави, які полягають у цільовому і ефективному витрачанні бюджетних коштів, забезпеченні їх максимальної економії та дотримання принципів відкритості та конкурентності публічних закупівель, які виявилися порушеними внаслідок неправомірного застосування Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради переговорної процедури, наслідком чого стало надання ДП «Фаворит ОПТ» невиправданих переваг у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання, безпідставне підвищення ціни за виконання робіт щодо капітального ремонту благоустрою набережної річки Тетерів. Крім того, укладенням оспорюваного договору №290 від 16.12.2019 створено передумови для безпідставного та необґрунтованого витрачання бюджетних коштів у розмірі ціни за договором.
40. Вартість робіт за договором №290 від 16.12.2019, дійсність якого оспорюється місцевою прокуратурою, становить 16 958 566, 61 гривень.
41. Прокурор в позовній заяві зазначає, що проведення переговорної процедури закупівлі є певним винятком із загальної процедури закупівель робіт та послуг за державні кошти. Застосовуючи таку процедуру суб`єкти повинні дотримуватися окремого порядку, передбаченого для такого виду закупівлі і надати документи, які доведуть неможливість проведення закупівлі робіт та послуг за загальними правилами. Однак у даному випадку рішення уповноваженої особи замовника про застосування переговорної процедури, оформлене повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 28.11.19 та укладений на його підставі договір про закупівлю робіт №290 від 16.12.19 є такими, що суперечать вимогам      Закону України "Про публічні закупівлі"      та не відповідають принципам здійснення публічних закупівель.
42. Поряд з цим, разом з позовною заявою Керівником Житомирської місцевої прокуратури подано до Господарського суду Житомирської області заяву про забезпечення позову від 15.04.20 №20200000315252, в якій відповідно до пунктів 2, 4 частини першої статті 137 Господарського процесуального кодексу України просить вжити заходи забезпечення позову, зокрема: "Покласти на Управління капітального будівництва Житомирської міської ради та на Управління Державної казначейської служби України у місті Житомирі Житомирської області заборону здійснювати перерахування коштів, а так само вчиняти будь-які інші дії, пов`язані з виконанням договору №290 від 16.12.2019"(а.м.о.у. 153-156).
43. В обґрунтування поданої заяви прокурор зазначає, що вартість робіт за договором №290 від 16.12.19, дійсність якого оспорюється місцевою прокуратурою, становить 16958566,61грн. Також вказує, що звернення прокурора до суду обґрунтовано необхідністю захисту інтересів держави, які полягають у цільовому і ефективному витрачанні бюджетних коштів, забезпеченні їх максимальної економії та дотримання принципів відкритості та конкурентності публічних закупівель, які виявилися порушеними внаслідок неправомірного застосування Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради переговорної процедури, наслідком чого стало надання ДП "Фаворит ОПТ" невиправданих переваг у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання, безпідставне підвищення ціни за виконання робіт щодо капітального ремонту благоустрою набережної річки Тетерів. При цьому, та обставина, що вказаний договір наразі перебуває на стадії виконання, а його подальша реалізація призведе до неправомірного витрачання бюджетних коштів, створює обґрунтовані підстави вважати, що реальне поновлення порушених інтересів держави можливе лише у разі вжиття заходів забезпечення позову на етапі судового розгляду позовної заяви.
44. У іншому випадку кошти за оспорюваним договором, незалежно від результатів судового розгляду позову про визнання його недійсним, будуть перераховані на рахунки підрядника, що призведе до необхідності повторного звернення до суду Управління капітального будівництва Житомирської міської ради або, у разі його бездіяльності, місцевої прокуратури з позовом про застосування наслідків недійсності правочину. Приймаючи до уваги, що необхідність повторного звернення до суду для реального захисту інтересів держави, є обставиною, що ускладнює ефективний захист та поновлення таких інтересів,            наявні підстави для забезпечення позову.
45. На думку прокурора в даному випадку забезпечення позову безпосередньо ґрунтується на факті чинності оспорюваного договору, що цілком очікувано призведе до його повного виконання або виконання значною мірою станом на дату набрання законної сили судовим рішенням у даній справі. До того ж, специфіка оспорюваного договору підряду значною мірою ускладнить або й унеможливить повернення сторонам отриманого на підставі недійсного правочину, оскільки виконані будівельні роботи в порядку двосторонньої реституції повернути неможливо, а застосування односторонньої реституції в даному випадку виключається.
46. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 23.04.2020 року у справі № 906/408/20   у задоволенні заяви керівника Житомирської місцевої прокуратури про забезпечення позову від    15.04.20 №20200000315252 відмовлено.
47. Отже, як вбачається з матеріалів оскарження ухвали, предметом судового розгляду в апеляційній інстанції є питання наявності правових підстав для вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Управлінню капітального будівництва Житомирської міської ради та Управлінню Державної казначейської служби України у місті Житомирі Житомирської області здійснювати перерахування коштів, а також заборони вчиняти будь-які інші дії, пов`язані з виконанням договору №290 від 16.12.2019 року.
48. Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
49. Під забезпеченням позову необхідно розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, прийнятого за його позовом. Інститут забезпечення позову спрямований проти несумлінних дій відповідача, який може приховати майно, розтратити його, продати, знецінити (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 381/4019/18).
50. Позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини (ст. 137 ГПК України).
51. Якщо позивач звертається до суду з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку не має взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
52. В таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду (аналогічну правову позицію викладено у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суд у у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі №      910/1040/18).
53. Як вбачається із матеріалів справи, предметом спору є визнання недійсним рішення уповноваженої особи за проведення процедур закупівель Управління капітального будівництва Житомирської міської ради про обрання переговорної процедури під час закупівлі робіт за предметом "Капітальний ремонт благоустрою території набережної річки Тетерів в місті Житомирі з розміщення об`єктів фізичної культури і спорту (1 черга). Коригування", оформлене повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 28.11.19 та визнання недійсним договору підряду №290 від 16.12.19, укладений між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради та дочірнім підприємством "Фаворит ОПТ" Акціонерного товариства закритого типу "Фаворит", тобто немайнові вимоги.
54. З урахуванням того, що предметом спору в даній справі є немайнові вимоги, згідно з правовими висновками Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18,  які повинні судом враховуватись в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України, суд має дослідити чи не призведе невжиття заявлених прокурором заходів до унеможливлення ефективного захисту порушених прав позивачів, за захистом яких він звернувся до суду, та чи   зможе прокурор захистити права позивачів в межах цього одного судового провадження без нових звернень до суду.
55. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на ефективний засіб юридичного захисту" встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
56. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи, або забезпечити ефективний захист чи поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі задоволення позову.
57. Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", було зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
58. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів",   ефективний засіб   - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настане подія, наслідки якої будуть незворотними.   При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
59. Згідно поданої заяви про забезпечення позову, прокурор просить вжити заходи забезпечення позову передбачені  пунктами  2, 4 ч.1 ст.137 ГПК України (заборона відповідачу вчиняти певні дії, заборона іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання), в даному випадку: заборонити Управлінню капітального будівництва Житомирської міської ради та Управлінню Державної казначейської служби України в місті Житомирі Житомирської області здійснювати перерахування коштів та вчиняти будь-які інші дії, пов`язані з виконанням договору №290 від 16.12.2019.
60. Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову.
61. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову господарським судам необхідно дотримуватися принципу їх співмірності із заявленими позивачем вимогами (ч.4 ст. 137 ГПК України).
62. Співмірність передбачає співвіднесення судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони вчиняти певні дії.
63. При цьому, колегія суддів відзначає, що системний аналіз положень частини 1 статті      136   і   137 ГПК України, дає підстави дійти до висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в частинах 2, 5, 6, 7      статті 137 ГПК України).
64. Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими  ГПК України   та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 у справі № 916/2786/17.
65. Як вбачається з позовної заяви одним з позивачем в інтересах якого подано прокурором позов в даній справі є Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області.
66. Досліджуючи чи не призведе невжиття заявлених прокурором заходів до  унеможливлення ефективного захисту порушених прав Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області, за захистом яких він звернувся до суду, колегією суддів встановлене наступне. 
67. Згідно Положення про Державну аудиторську службу України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
68. Держаудитслужба у своїй діяльності керується      Конституцією      та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. 
69. Згідно статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України,  Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
70. Відповідно до статті Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: 1) перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); 2) безперешкодного доступу в ході державного фінансового контролю на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать підприємствам, установам та організаціям, що контролюються; призупиняти в межах своїх повноважень бюджетні асигнування, зупиняти операції з бюджетними коштами в установленому законодавством порядку, а також застосовувати та ініціювати застосування відповідно до закону інших заходів впливу у разі виявлення порушень законодавства; 3) залучати на договірних засадах кваліфікованих фахівців відповідних органів виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок; 4) вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій, а до ухвалення відповідного рішення судом - у присутності понятих та представників зазначених підприємств, установ і організацій, щодо яких проводиться ревізія, опечатувати каси, касові приміщення, склади та архіви на термін не більше 24 годин з моменту такого опечатування, зазначеного в протоколі. Порядок опечатування кас, касових приміщень, складів та архівів встановлюється Кабінетом Міністрів України; при проведенні ревізій вилучати у підприємств, установ і організацій копії фінансово-господарських та бухгалтерських документів, які свідчать про порушення, а на підставі рішення суду - вилучати до закінчення ревізії оригінали первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів із складенням опису, який скріплюється підписами представника органу державного фінансового контролю та керівника відповідного підприємства, відповідної установи, організації, та залишенням копій таких документів таким підприємствам, установам, організаціям; 5) одержувати від Національного банку України та його установ, банків та інших кредитних установ необхідні відомості, копії документів, довідки про банківські операції та залишки коштів на рахунках об`єктів, що контролюються, а від інших підприємств і організацій, в тому числі недержавної форми власності, що мали правові відносини із зазначеними об`єктами - довідки і копії документів про операції та розрахунки з підприємствами, установами, організаціями. Одержання від банків інформації, що становить банківську таємницю, здійснюється у порядку та обсязі, встановлених      Законом України   "Про банки і банківську діяльність"; 6) одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб об`єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю; 7) пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; 8) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; 9) накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; 10) звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; 11) одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; 12) проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється; 13) при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку; 14) ініціювати проведення перевірок робочими групами центральних органів виконавчої влади; 15) порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
71. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник і з наслідками, які наступлять внаслідок такого застосування.
72. Здійснивши аналіз наданих прав Держаудитслужбі вказаними нормативно-правовими нормами, колегія суддів дійшла висновку, що заява про забезпечення позову шляхом покладення заборони на Управління капітального будівництва Житомирської міської ради та Управління Державної казначейської служби України в місті Житомирі Житомирської області здійснювати перерахування коштів та вчиняти будь-які інші дії, пов`язані з виконанням договору №290 від 16.12.2019 є необгрунтованою, оскільки непідтверджена доказами наявності фактичних обставин з якими пов`язана співрозмірність та адекватність застосування вказаних видів забезпечення позову і як ці заходи забезпечать ефективний захист порушених прав Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області.
73. Щодо вирішення питання про вжиття заходів забезпеченню позову, заявлених прокурором на захист прав та інтересів держави в особі Житомирської міської ради, шляхом заборони Управлінню капітального будівництва Житомирської міської ради здійснювати перерахування коштів та вчиняти будь-які інші дії, пов`язані з виконанням договору №290 від 16.12.2019, колегія суддів зазначає наступне.
74. У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:
- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;
- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;
- наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;
- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;
- запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
75. З матеріалів оскаржуваної ухвали вбачається, що 16 грудня 2019 року між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради (замовник) та Дочірнім підприємство «Фаворит ОПТ» акціонерного товариства закритого типу «Фаворит» (генпідрядник) укладено договір №290 (далі за текстом – договір) за умовами якого замовник доручає, а генпідрядник на свій ризик забезпечує виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору. Предметом договору підряду є виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт благоустрою території набережної річки Тетерів в місті Житомирі з розміщенням об`єктів фізичної культури і спорту (І черга)» Коригування(а.м.о.у. 84-94).  
76. Відповідно до п. б) розділу 6.2 договору замовник взяв на себе зобов`язання своєчасно, відповідно до умов договору здійснювати фінансування робіт.
77. Згідно розділу 6.3 договору, генпідрядник має право вимагати від замовника прийняття виконаних робіт і здійснення за встановленим договором порядком сплати за будівництво об`єкта; за умови порушення замовником взятих за договором на себе зобов`язань вимагати сплати визначеної умовами договору неустойки; за умови неналежного виконання замовником взятих на себе за договором зобов`язань вимагати розірвання договору та відшкодування завданих з вини замовника збитків відповідно до законодавства та умов договору.
78. Тобто, у разі вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Управлінню капітального будівництва Житомирської міської ради здійснювати перерахування коштів, в даному випадку на фінансування робіт за договором №290 від 16.12.19, призведе до негативних наслідків для відповідача 1, оскільки надасть право генпідряднику Дочірньому підприємству «Фаворит ОПТ» акціонерного товариства закритого типу «Фаворит» використати право вимагати сплати визначеної умовами договору неустойки та відшкодування завданих з вини замовника збитків. 
79. Враховуючи викладене, колегія суддів звертає увагу на те, що застосування запобіжного заходу шляхом заборони Управлінню капітального будівництва Житомирської міської ради заборони здійснювати перерахування коштів та вчиняти будь-які інші дії, пов`язані з виконанням договору №290 від 16.12.2019 та не застосування  відповідних заходів до Дочірнього підприємству «Фаворит ОПТ» акціонерного товариства закритого типу «Фаворит» не забезпечить збалансованості інтересів сторін оспорюваного договору, що в свою чергу призведе до негативних фінансових наслідків позивачу Житомирській міській раді, оскільки Управління капітального будівництва Житомирської міської ради є органом який утворений нею,  підзвітний та підконтрольним вказаній раді і утримується за рахунок коштів міського бюджету.
80. Застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона відповідачу 1 - Управлінню капітального будівництва Житомирської міської ради вчиняти будь-які дії на виконання укладеного ними договору, призведе до блокування господарської діяльності відповідача 2 - Дочірнього підприємства «Фаворит ОПТ» Акціонерного товариства закритого типу "Фаворит" і за умови недоведеності наявності порушення прав позивачів: 1 Північного офісу Держаудитслужби (м.Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області (м.Житомир), 2. Житомирської міської ради свідчить про його неспівмірність та порушення збалансованості інтересів сторін, щодо мінімізації негативних наслідків при їх застосуванні.
81. Таким чином, прокурором не обгрунтовано та належними доказами не підтверджено адекватність вимог заявника щодо забезпечення позову з предметом позовної вимоги, зокрема співвідношення права про захист якого просить заявник, з наслідками, які настануть внаслідок зокрема, заборони одному із учасників договірних правовідносин - Управлінню капітального будівництва Житомирської міської ради здійснювати  перерахування коштів та вчиняти будь-які інші дії, пов`язані з виконанням договору №290 від 16.12.19.
82. Поряд з цим, колегія суддів відзначає, що відповідно до   статті 202 Цивільного кодексу України   правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обов`язки лише для особи, яка його вчинила. Односторонній правочин може створювати обов`язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін. До правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов`язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину.
83. Згідно із частиною 1   статті 204 Цивільного кодексу України   правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
84. Закріплена зазначеною статтею   Цивільного кодексу України   презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема на підставі рішення суду, яке набрало законної сили; у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.
85. У п.4    постанови Пленуму Верховного Суду України від 22.12.06 № 9 "Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову"    зазначено, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
86. Предметом розгляду даної справи є, зокрема, встановлення правомірності укладення Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради та Дочірнім підприємством «Фаворит ОПТ» Акціонерного товариства закритого типу "Фаворит"  договору про закупівлю №290 від 16.12.2019. Таким чином, з`ясування обставин наявності порушеного права (інтересу) позивачів у зв`язку з укладенням вказаного договору входитиме до предмета доказування у справі під час її розгляду судом по суті спору.
Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 09.08.2019 у справі №907/183/19, від 12.12.2019 у справі №910/13985/19 та від 15.01.2020 у справі №910/14150/19, підстав для відступлення від якого у суду немає.
87. Поряд з цим, колегія суддів вважає неадекватним застосування вищевказаних запобіжних заходів щодо позовної вимоги по визнанню недійсним рішення уповноваженої особи за проведення процедур закупівель Управління капітального будівництва Житомирської міської ради про обрання переговорної процедури під час закупівлі робіт за предметом "Капітальний ремонт благоустрою території набережної річки Тетерів в місті Житомирі з розміщення об`єктів фізичної культури і спорту (1 черга). Коригування", оформлене повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 28.11.19, оскільки перерахування коштів та вчиняти будь-які інші дії, пов`язані з виконанням договору №290 від 16.12.2019 не відповідає вказаній позовній вимозі прокурора так як підстави заявлення позовних вимог є порушення процедури закупівлі передбаченої Законом України "Про публічні закупівлі".
88. Водночас в заяві про забезпечення позову прокурор просить заборонити Управлінню Державної казначейської служби України в місті Житомирі Житомирської області здійснювати перерахування коштів та вчиняти будь-які інші дії, пов`язані з виконанням договору №290 від 16.12.19.
89. Судом апеляційної інстанції враховано правову позицію, викладену у рішенні Конституційного Суду України від 31.05.2011 у справі № 4-рп/2011 щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 376 у взаємозв`язку зі статтями 151, 152, 153 Цивільного процесуального кодексу України: "З метою гарантування виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог у процесуальних законах України передбачено інститут забезпечення позову" (абзац п`ятий пункту 4 мотивувальної частини цього рішення).
90. Вказаний інститут є елементом права на судовий захист і спрямований на те, щоб не допустити незворотності певних наслідків відповідних дій щодо відновлення порушеного права. Він віднесений до механізму захисту прав і свобод людини, зокрема в судовому порядку, і є гарантією їх захисту та відновлення, а отже, елементом правосуддя. Забезпечення позову стосується всіх стадій судового провадження (підготовка, призначення, розгляд справи, виконання рішення) і є складовою комплексу заходів, спрямованих на охорону публічно-правового та матеріально-правового інтересу в господарському судочинстві, а також однією з гарантій реального виконання можливого позитивного для людини рішення, оскільки надає можливість суду до ухвалення рішення в господарській справі вжити заходів до забезпечення реалізації позовних вимог.
91. Однак, прокурором не обґрунтовано належними доказами з документальним підтвердженням необхідності заборони Управлінню Державної казначейської служби України в місті Житомирі Житомирської області здійснювати перерахування коштів та вчиняти будь-які інші дії, пов`язані з виконанням договору №290 від 16.12.19.
92. У взаємовідносинах між замовником та органом Держказначейства перерахування коштів за умов укладення договору про закупівлю здійснюється з урахуванням положень: Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в  органах Державної казначейської служби України, затверджений наказом Мінфіну від  02.03.2012  р. №309; Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 № 668 (далі за текстом – Загальні умови) та Методичні рекомендації щодо переліку підтвердних документів для реєстрації бюджетних зобов`язань, бюджетних фінансових зобов`язань та проведення платежів, затверджені наказом Державної казначейської служби України від 19.07.2019 № 213(далі за текстом – Методичні рекомендації).
93. Так, розрахунки за виконані роботи (етапи, види робіт) проводять на підставі документів про їх обсяг та вартість. Пункт 99 Загальних умов визначає порядок за яким, оплату здійснюють на підставі документів про обсяг та вартість виконаних робіт, які складає підрядник та затверджує замовник.
94. Згідно переліку підтвердних документів для реєстрації бюджетних зобов`язань та проведення платежів зазначеного в Методичних рекомендацій, розпоряднику бюджетних коштів необхідно подати на підтвердження витрат «Капітальний ремонт» на стадії проведення платежів наступні документи: платіжне доручення, документи, що підтверджують фактичне отримання товарів, робіт та послуг за умови здійснення попередньої оплати: накладна (якщо умови договору передбачають придбання будівельних матеріалів, обладнання, конструкцій тощо за власні кошти підрядника, з подальшою оплатою замовником); акт приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в).
95. Таким чином, колегією суддів встановлено, що для здійснення перерахунку коштів на виконання договору підряду органом Держказначейства передує надання замовником вказаному органу документів, що підтверджують виконання відповідних робіт.    
96. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що в застосуванні засобу забезпечення позову шляхом покладення заборони на Управління Державної казначейської служби України в місті Житомирі Житомирської області здійснювати перерахування коштів відсутня адекватність вказаного заходу забезпечення позову, оскільки вказаний орган Держказначейства не є розпорядником бюджетних коштів у даному випадку. 
97. Крім того, колегія суддів вважає неефективним захистом порушених прав позивачів прохання прокурора про застосування до Управління Державної казначейської служби України в місті Житомирі Житомирської області заходів забезпечення позову шляхом покладення заборони вчиняти будь-які інші дії, пов`язані з виконанням договору №290 від 16.12.19, оскільки дане управління не є стороною вказаного договору та відповідно не може вчиняти дії пов`язані з виконанням договору №290 від 16.12.19. 
98. Колегія суддів погоджується з висновком суду  першої інстанції, що наведені в заяві заходи забезпечення позову, які стосуються дій Державної казначейської служби України у місті Житомирі Житомирської області, не є співмірними з предметом спору, в якому оскаржується неправомірність дій безпосередньо відповідачів під час здійснення процедури закупівлі та укладення за її наслідками оспорюваного договору підряду №290 від 16.12.2019.
99. Поряд з цим, колегія суддів вважає безпідставним посилання прокурора в апеляційній скарзі на не дотримання норм процесуального права судом першої інстанції в частині незалучення до участі в справі Управління Державної казначейської служби Украі?ни у м. Житомирі Житомирськоі? області, враховуючи наступне. 
100. Так, ч.3 ст. 50 ГПК Украі?ни встановлено, що у заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі. 
101. Відповідно до положень ст. 13 ГПК Украі?ни, судочинство у господарських судах здіи?снюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здіи?снення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. 
102. Таким чином, оскільки при звернені до суду прокурором не було вказано на стороні позивача або відповідача необхідно залучити до участі в цій справі відповідну третю особу, судом першої інстанції в ухвалі про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі від 23.04.2020 року у даній справі було правомірно призначено розгляд вказаного клопотання прокурора в судовому засіданні, а також зобов`язано останнього надати відповідні письмові пояснення щодо клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Управління Державної казначейської служби України у м.Житомирі Житомирської області, в яких зазначити на стороні позивача чи відповідача вказану особу належить залучити до участі у справі. 
103. Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи прокурора про те, що вжиття судом заходів забезпечення позову шляхом заборони Управлінню капітального будівництва Житомирської міської ради та Управлінню Державної казначейської служби України в місті Житомирі Житомирської області здійснювати перерахування коштів та вчиняти будь-які інші дії, пов`язані з виконанням договору №290 від 16.12.19, в разі задоволення позовних вимог, поновить порушені права позивачів, за захистом яких він звернувся до суду, оскільки прокурором жодним чином не обґрунтовано, як вжиті заходи можуть забезпечити поновлення прав позивачів.
104. На підставі вищевказаного, колегія суддів дійшла висновку, що в частині обґрунтування заяви про забезпечення позову, прокурором наведено лише власні висновки щодо доцільності та співмірності вжиття заходів забезпечення позову.
105. Так, заява про забезпечення позову не може ґрунтуватися на припущеннях заявника. Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати необхідність вжиття відповідного заходу забезпечення позову. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
106. Таким чином, прокурором не обгрунтовано та не підтверджено доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування забезпечення позову шляхом заборони Управлінню капітального будівництва Житомирської міської ради та Управлінню Державної казначейської служби України в місті Житомирі Житомирської області здійснювати перерахування коштів та вчиняти будь-які інші дії, пов`язані з виконанням договору №290 від 16.12.19 є адекватними, співрозмірними, зокрема: не пов`язуються з діями відповідачів, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення позову до суду; не спрямовані на втручання в господарську діяльність відповідачів або перешкоджанню виконанню робіт за оспорюваним договором про закупівлю; як договір підряду №107 від 28.12.2018 укладений між Упралінням капітального будівництва Житомирської міської ради та ДП "Фаворит ОПТ" АТЗТ "Фаворит", який не є предметом доказування у даній справі  впливає на вжиття вказаних заходів забезпечення позову щодо позовних вимог про визнання недійсним рішення уповноваженої особи за проведення процедур закупівель Управління капітального будівництва Житомирської міської ради про обрання переговорної процедури під час закупівлі робіт за предметом "Капітальний ремонт благоустрою території набережної річки Тетерів в місті Житомирі з розміщення об`єктів фізичної культури і спорту (1 черга). Коригування", оформлене повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 28.11.19; визнання недійсним договору підряду №290 від 16.12.2019 року.
107. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що прокурором не доведено наявність передбачених   статтею 136 Господарського процесуального кодексу України   підстав для забезпечення позову, тобто, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити поновлення порушених прав позивачів.
108. Згідно із ч. 2-3  ст. 13 ГПК України  учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
109. Суд також вважає за необхідне послатися на рішення Європейського суду з прав людини   у справі «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010р. у якому зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції     зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити   як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
110. У відповідності до   ст.73 ГПК України   доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи
111. Згідно із п.1   ст.76 ГПК України   суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
112. Частинами 1-3  статті 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
113. Відповідно до  ст. 276 Господарського процесуального кодексу України    суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
114. Таким чином судова колегія вважає, що порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді заяви прокурора про забезпечення позову судом першої інстанції не допущено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятої Господарським судом Житомирської області ухвали від 23.04.2020 року про відмову в задоволенні заяви про забезпечення      позову у справі №906/408/20.
115. З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на апелянта в порядку  ст. 129 ГПК України.
Керуючись статтями 129, 269,   270,   273, 275,   276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд   
УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Керівника Житомирської місцевої прокуратури залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Житомирської області від 23.04.2020 року про відмову в задоволенні заяви про забезпечення      позову у справі №906/408/20       без змін.
2. Справу №906/408/20 повернути  Господарському суду Житомирської області.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "02" червня 2020 р.

Головуючий  суддя                                                                      Гудак А.В. 

Суддя                                                                                              Олексюк Г.Є.  

Суддя                                                                                              Маціщук А.В.