ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

28 травня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/88/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Разюк  Г.П.,
суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.
при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.

за участю представників учасників справи:   
від позивача –адвоката Шурхно Ю.С. за свідоцтвом та посвідченням № 003111 від 15.11.2017 та ордером серії ОД № 296352 від 16.01.2020; 
від відповідача в порядку самопредставництва– начальника юридичного відділу Вірта С.О. за витягом з положення про юридичний відділ Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та довіреністю №65-02/2097 від 04.09.19; головного спеціаліста юридичного відділу Лещенко Г.В. за витягом з положення про юридичний відділ Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України; посадовою інструкцією від 29.01.2020, наказом про організацію самопредставництва №65/02-ОД від 29.01.2020 та довіреністю №65-03/17д від 12.05.2020;
/третя особа повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином (див. – рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення від 06.05.2020), але не скористались правом на участь в судовому засіданні/, 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.02.2020, прийняту суддею Шаратовим Ю.А. о 18:34:04 у м. Одесі, повний текст якої складено 18.02.2020,
про забезпечення доказів
у справі № 916/88/20 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Європейський лізинговий альянс”
до скаржника
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Теком-Лізинг” 
про визнання частково недійсним рішення та визнання протизаконними та протиправними дій,
В С Т А Н О В И В :

У січні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) “Європейський лізинговий альянс” звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу” в частині стосовно ТОВ “Європейський лізинговий альянс”. 
Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що відповідачем не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ТОВ “Європейський лізинговий альянс” та ТОВ “Теком-Лізинг” або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення торгів. Також позивач посилався на відсутність в діях ТОВ “Європейський лізинговий альянс” та ТОВ “Теком-Лізинг” узгодженості саме конкурентних дій, як спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, узгодження певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів.    
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.01.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача – ТОВ “Теком-Лізинг”. 
31.01.2020 позивач подав до місцевого господарського суду заяву про збільшення позовних вимог, в якій просив суд:
- визнати протизаконними та протиправними дії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження отриманих від Національного антикорупційного бюро України;
- визнати недійсними та скасувати пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу” в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю “Європейський лізинговий альянс”. Зазначена заява була прийнята місцевим господарським судом до розгляду.
10.02.2020 до місцевого господарського суду надійшла заява позивача про забезпечення доказів, згідно якої останній просив суд:
- витребувати для огляду матеріали справи № 15-02/2019, що включає в себе матеріали справи № 143-26.13/86-18, в тому числі, але не обмежуючись: лист Національного Антикорупційного бюро України від 25.07.2018 № 0426-076/28879 з додатками на 96 аркушах; подання про початок розгляду справи та доручення про призначення державного уповноваженого від 07.08.2018;
- зобов`язати Одеське обласне територіальне Відділення Антимонопольного комітету України надати повний, не обмежений доступ до матеріалів справи № 15-02/2019, що включає в себе матеріали справи № 143-26.13/86-18 та можливості їх огляду, за такої необхідності, за адресою їх місця знаходження: м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83, поверх 8.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.02.2020 заяву ТОВ “Європейський лізинговий альянс” про забезпечення доказів задоволено частково. Забезпечено докази у справі №916/88/20 шляхом витребування в Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України для огляду матеріалів справи № 15-02/2019, що включає в себе матеріали справи № 143-26.13/86-18, в тому числі, але не обмежуючись:
- Лист Національного Антикорупційного бюро України від 25.07.2018 № 0426-076/28879 з додатками на 96 аркушах;
- Подання про початок розгляду справи та доручення про призначення державного уповноваженого від 07.08.2018. 
Разом з тим, відповідною ухвалою відмовлено в задоволенні заяви ТОВ “Європейський лізинговий альянс” про забезпечення доказів в частині зобов`язання Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надання повного, не обмеженого доступу до матеріалів справи № 15-02/2019, що включає в себе матеріали справи № 143-26.13/86-18 та можливості їх огляду, за такої необхідності, за адресою їх місця знаходження: м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83, поверх 8.    
Місцевий господарський суд дійшов висновку про задоволення заяви позивача про забезпечення доказів в частині витребування в Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України для огляду матеріалів справи № 15-02/2019, що включає в себе матеріали справи № 143-26.13/86-18, з огляду на існування обґрунтованих підстав припускати, що подання відповідних доказів може бути утрудненим.
В частині зобов`язання Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надати повний та не обмежений доступ до матеріалів справи № 15-02/2019, суд дійшов висновку про відмову, оскільки вказана вимога не відповідає способам забезпечення доказів визначених ч. 2 ст.110 ГПК України.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого суду Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.02.2020 скасувати та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні заяви ТОВ «Європейський лізинговий альянс» про забезпечення доказів в повному обсязі.
Скаржник зазначає, що оскаржувану ухвалу прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а також з невідповідністю висновків суду обставинам справи.
Зокрема, на думку скаржника, місцевим господарським судом порушено норми ст. 110 ГПК України, оскільки не наведено підстав та доказів припущення того, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. 
Також скаржник вважає, що посилання суду першої інстанції на те, що матеріали даної справи не містять посвідченої копії справи № 15-02/2019 не відповідає дійсності, оскільки 10.02.2020 відповідачем подано до суду за допомогою системи електронного документообігу «Електронний суд» клопотання, підписане електронним цифровим підписом, про долучення доказів до матеріалів справи, зокрема компакт диску зі скан-копіями матеріалів справи № 15-02/2019 в повному обсязі.
Крім того, апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що ані позивач, ані суд першої інстанції не обґрунтували підстав для витребування для огляду Листа Національного Антикорупційного бюро України від 25.07.2018 №0426-076/28879 з додатками на 96 арш. та подання про початок розгляду справи та доручення про призначення державного уповноваженого від 07.08.2018.
Від ТОВ «Європейський лізинговий альянс» до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останнє просило залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Третя особа відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надсилала.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши представників сторін у судовому засіданні, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, предметом позову у даній справі є вимоги ТОВ “Європейський лізинговий альянс” про визнання протизаконними та протиправними дій Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи №15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження, отриманих від Національного антикорупційного бюро України, та визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 № 65/41-р/к “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу” в частині стосовно ТОВ “Європейський лізинговий альянс”.
Позивач звертаючись до суду першої інстанції з заявою про забезпечення доказів, просив  суд:
- витребувати для огляду матеріали справи № 15-02/2019, що включає в себе матеріали справи № 143-26.13/86-18, в тому числі, але не обмежуючись: лист Національного Антикорупційного бюро України від 25.07.2018 № 0426-076/28879 з додатками на 96 аркушах; подання про початок розгляду справи та доручення про призначення державного уповноваженого від 07.08.2018;
- зобов`язати Одеське обласне територіальне Відділення Антимонопольного комітету України надати повний, не обмежений доступ до матеріалів справи № 15-02/2019, що включає в себе матеріали справи № 143-26.13/86-18, та можливості їх огляду, за такої необхідності, за адресою їх місця знаходження: м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83, поверх 8.
В обґрунтування клопотання про забезпечення доказів заявник посилався на те, що позивач не отримав доступу до значної більшості документів, що складають матеріали справ №15-02/2019 і № 143-26.13/86-18, які є прямими доказами у даній справі та знаходяться в приміщенні Одеського обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України, у зв`язку з чим вважає, що відповідні матеріали справ можуть бути втрачені, а збирання та подання відповідних доказів є неможливим без відповідного рішення суду.
За приписами, ч.ч. 1-3 ст. 110 ГПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом. Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.
Отже, головним критерієм забезпечення доказів, з огляду на норму ч. 1 ст.110 ГПК України, є наявність підстав припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.
Колегія суддів зазначає, що забезпечення доказів застосовується з метою запобігання настанню негативних наслідків, тобто вжиття судом невідкладних заходів до закріплення у визначеному процесуальному порядку фактичних даних з метою використання їх як доказів при розгляді господарських справ. Підставою для забезпечення доказів є побоювання учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, що вони будуть втрачені або подача потрібних доказів стане згодом неможливою або утрудненою.
У заяві про забезпечення доказів на підставі ч. 1 ст. 111 ГПК України зазначаються, зокрема, докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; обґрунтування необхідності забезпечення доказів; спосіб, у який заявник просить суд забезпечити докази, у разі необхідності - особу, у якої знаходяться докази.
Всупереч зазначеному, заявником не наведено обставин, на підставі яких він вважає, що засіб доказування може бути втрачений або його подання стане згодом неможливим або утрудненим, не зазначено та не надано доказів на підтвердження можливості втрати цих доказів чи неможливості їх подання згодом. 
При цьому, слід зазначити, що Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України є державним органом, який керується та діє у межах та у спосіб, передбачений Конституцією та законами, порядок і строк  зберігання документів державними органами встановлений законами та нормативними актами, а тому взагалі відсутні підстави припускати, що матеріали справи №15-02/2019, що включає в себе матеріали справи № 143-26.13/86-18 можуть бути втрачені.
Враховуючи зазначене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстави  для задоволення заяви позивача про забезпечення доказів в частині зобов`язання Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо надання повного, не обмеженого доступу до матеріалів справи № 15-02/2019, що включає в себе матеріали справи № 143-26.13/86-18 та можливості їх огляду, за такої необхідності, за адресою їх місця знаходження: м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83, поверх 8.
Разом з тим, на думку судової колегії не доречним є задоволення місцевим господарським судом заяви позивача про забезпечення доказів в частині витребування від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України матеріалів справи №15-02/2019, оскільки в матеріалах господарської справи містяться подані відповідачем 10.02.2020 за допомогою системи електронного документообігу «Електронний суд» скан–копії відповідної справи, що неправомірно не було прийнято судом першої інстанції до уваги.
Крім того, місцевий господарський суд не правомірно не звернув увагу на той факт, що звертаючись з заявою про витребування для огляду Листа Національного Антикорупційного бюро України від 25.07.2018 № 0426-076/28879 з додатками на 96 аркушах та подання про початок розгляду справи та доручення про призначення державного уповноваженого від 07.08.2018, заявником в порушення п. 4 ч. 1 ст. 111 ГПК України не було зазначено обставин, для доказування яких вони необхідні.
Підсумовуючи вищевказане, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Одеської області від 17.02.2020 частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні заяви ТОВ “Європейський лізинговий альянс” про забезпечення доказів в частині витребування в Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України для огляду матеріалів справи № 15-02/2019, що включає в себе матеріали справи № 143-26.13/86-18, в тому числі, але не обмежуючись: Листа Національного Антикорупційного бюро України від 25.07.2018 № 0426-076/28879 з додатками на 96 аркушах та подання про початок розгляду справи та доручення про призначення державного уповноваженого від 07.08.2018. 
Оскільки суд апеляційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (ч.14 ст.129 ГПК України), а понесені судові витрати підлягають розподілу судом першої інстанції за результатами розгляду спору по суті.

Керуючись ст.ст. 253, 255, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.02.2020 року у справі №916/88/20 скасувати в частині витребування в Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України для огляду матеріалів справи № 15-02/2019, що включає в себе матеріали справи № 143-26.13/86-18, в тому числі, але не обмежуючись:Листа Національного Антикорупційного бюро України від 25.07.2018 № 0426-076/28879 з додатками на 96 аркушах та подання про початок розгляду справи та доручення про призначення державного уповноваженого від 07.08.2018 та відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю “Європейський лізинговий альянс” про забезпечення доказів у цій частині. Решту оскарженої ухвали залишити без змін.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.
Повний текст постанови складено 28.05.2020 о 16.10

Головуючий суддя                                                            Разюк Г.П.                    
Суддя                                                                                 Колоколов С.І.
           Суддя                                                                                 Савицький Я.Ф.