ПОСТАНОВА
Іменем України

03 червня 2020 року 
Київ
справа №826/11154/16
адміністративне провадження №К/9901/10991/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Уханенка С.А.,
суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р.
за участю:
секретаря судового засідання - Семопядного О.В., 
позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - Білецького Є.В.,
представника відповідача - Кіцнака П.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України і Прокуратури Київської області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 листопада 2018 року (головуючий суддя Бояринцева М.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 березня 2019 року (головуючий суддя Земляна Г.В., судді Ісаєнко Ю.А., Лічевецький І.О.),
У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору
1. У липні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом про визнання протиправним і скасування наказу Генеральної прокуратури України від 22.06.2016 №11дк про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, поновлення в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Київської області з поновленням класного чину "старший радник юстиції" та стягнення з Прокуратури Київської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.06.2016 до дня поновлення на посаді.
2. Позов обґрунтував тим, що його незаконно притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з позбавленням класного чину, оскільки оскаржуваний наказ ґрунтується виключно на наявності кримінального провадження та на факті повідомлення йому про підозру у вчиненні злочину. Водночас його вину в інкримінованому правопорушенні не встановлено обвинувальним вироком суду і до цього моменту відповідач, на думку позивача, має право лише відсторонити його від виконання службових обов?язків.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 листопада 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 березня 2019 року, відмовлено у задоволенні позову.
4. Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про правомірність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності: за наявності на це законних підстав та з дотриманням установленої чинним законодавством процедури.
III. Провадження в суді касаційної інстанції
5. У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на незаконність і необґрунтованість рішень судів першої та апеляційної інстанцій, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
6. За доводами позивача, суди попередніх інстанцій неповно встановили обставини справи, зокрема не дослідили докази на підтвердження обставин, які стали підставою для його звільнення, не дали оцінки правомірності застосування пункту 5 частини першої статті 43 Закону України "Про прокуратуру" до моменту встановлення вироком суду вини позивача у вчиненні кримінального правопорушення, порушили презумпцію невинуватості, зважаючи на тотожність фактичних обставин, що складають подію дисциплінарного проступку та підлягають доказуванню в межах кримінального провадження, а також не дали відповіді на його аргументи з приводу порушення порядку проведення службового розслідування в частині включення до складу комісії зацікавленої особи - ОСОБА_2 .
7. У відзивах на касаційну скаргу Генеральна прокуратура України і Прокуратура Київської області просять залишити судові рішення без змін, вважаючи доводи позивача безпідставними і такими, що не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій.
8. Вислухавши пояснення сторін, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
9. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 2006 року. До Генеральної прокуратури України призначений у серпні 2014 року на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ Головного управління нагляду у кримінальному провадженні. У жовтні 2014 року переведений на посаду старшого прокурора вказаного відділу, яку обіймав до серпня 2015 року.
10. Наказом Генерального прокурора України від 21.08.2015 №569к позивач призначений на посаду заступника прокурора Київської області, а наказом від 30.09.2015 №619к йому присвоєно класний чин "старший радник юстиції".
11. У травні 2016 року до Генеральної прокуратури України надійшла інформація з Національного антикорупційного бюро України про те, що 18.05.2016 в ході досудового розслідування кримінального провадження №42013110000000284 від 22.03.2013 за фактами розкрадання державного майна ДСБУ "Аграрний фонд" в особливо великих розмірах затримано в порядку частини третьої статті 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) заступника прокурора Київської області Колесника О.В., якому 19.05.2016 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України (далі - КК України). Ухвалою слідчого судді Солом?янського районного суду м. Києва від 20.05.2016 ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
12. Відповідно до повідомлення про підозру, ОСОБА_1 , будучи службовою особою органів прокуратури України, у період з червня 2015 року по березень 2016 року неодноразово використовував владу та службове становище всупереч інтересам служби, а в інтересах і з метою отримання неправомірної вигоди іншими особами, а саме: вчинив дії, які сприяли розкраданню державного майна ДСБУ "Аграрний фонд" у особливо великих розмірах, шляхом прийняття постанови від 25.06.2015 про закриття кримінального провадження (в частині передачі цукру-піску ДСБУ "Аграрний фонд" у кількості 15480 тон як речового доказу ПАТ "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Ефективні інвестиції"), а також шляхом забезпечення незаконного опису державним виконавцем та передачу ТОВ "Компанія з управління активами "Система плюс" цукру-піску ДСБУ "Аграрний фонд" у кількості 29880 тон, забезпечення винесення 18.12.2015 постанови про повернення тимчасово вилученого майна, відповідно до якої майно ДСБУ "Аграрний фонд" передано ПП "Офір", та приховування матеріалів кримінального провадження. Заподіяну державі шкоду в результаті дій ОСОБА_1 оцінено приблизно на суму 300 млн грн.
13. Наказом Генерального прокурора України від 24.05.2016 №185 призначено службове розслідування за рапортом заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Кривенка В.В. щодо законності дій окремих посадових осіб органів прокуратури України під час розслідування кримінального провадження №4201310000000284 за фактами розкрадання майна ДСБУ "Аграрний фонд".
14. На час проведення службового розслідування ОСОБА_1 відсторонено від виконання службових обов`язків заступника прокурора Київської області згідно з наказом Генерального прокурора України від 26.05.2016 №82к.
15. За результатами службового розслідування, проведеного комісією у складі 11 співробітників Генеральної прокуратури України і Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, 17.06.2016 складено висновок службового розслідування, згідно з яким Національним антикорупційним бюро України в ході розслідування кримінального провадження №4201310000000284 викрито заступника прокурора Київської області ОСОБА_1 .. Своїми діями ОСОБА_1 грубо порушив вимоги Закону України "Про прокуратуру", правила прокурорської етики, вчинив дії, що порочать звання прокурора, можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури і є несумісними з подальшим його перебування на роботі в органах прокуратури.
16. Керуючись пунктами 5, 6 частини першої статті 43 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014, абзацом першим частини другої статті 46-2 Закону України "Про прокуратуру" від 05.11.1991, частиною першою статті 8, пунктом 6 статті 9, статтями 10, 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України та пунктом 10 Положення про класні чини працівників органів прокуратури України, Генеральний прокурор України наказом від 22.06.2016 №11дк "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" за грубе порушення вимог Закону України "Про прокуратуру", правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури звільнив     ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Київської області та з органів прокуратури з позбавленням класного чину "старший радник юстиції".
V. Позиція Верховного Суду
17. На час виникнення спірних правовідносин (травень-червень 2016 року) підстави для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності були передбачені в Законі України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII), який в частині відповідних положень набрав чинності з 15 липня 2015 року. Водночас в силу підпункту 5 пункту 51 Перехідних положень цього Закону дисциплінарне провадження здійснювалося відповідно до Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 №1796-XII (далі - Дисциплінарний статут), а в частині підстав для звільнення працівників прокуратури залишалися чинними положення абзацу першого частини другої статті 46-2 Закону України від 05.11.1991 №1796-XII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1796-XII).
18. Відповідно до пункту 6 частини другої статті 46-2 Закону №1796-XII прокурори підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, у випадку притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України.
19. Окремою підставою для звільнення прокурорів визначено набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них (пунктом 3 частини другої статті 46-2 Закону №1796-XII).
20. Статтею 8 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.
21. У частині першій статті 43 Закону №1697-VII розширено перелік підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності та до дисциплінарних проступків, серед іншого, віднесено: вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури (пункт 5) та систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (пункт 6).
22. Перелік дисциплінарних стягнень наведений у статті 9 Дисциплінарного статуту, найсуворішим з яких є звільнення з позбавленням класного чину.
23. За нормою, закріпленою у пункті 10 Положення про класні чини працівників органів прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 №1795-XII (чинної на час виникнення спірних правовідносин), позбавлення класного чину може мати місце при звільненні працівника з органів прокуратури за проступки, що порочать його. 
24. Позбавлення класного чину може бути також застосоване як додатковий вид покарання до особи, засудженої за тяжкий чи особливо тяжкий злочин (статті 51, 54 КК України).
25. Отже, дії, що порочать звання прокурора, за своєю суттю межують з кримінальним правопорушенням і полягають у вчиненні прокурором такого проступку, який може викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
26. Обов?язок прокурора додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури, встановлений пунктом 4 частини четвертої статті 19 Закону №1697-VII.
27. Згідно з преамбулою Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28.11.2012 та затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 №123 (чинного на час виникнення спірних правовідносин), метою цього Кодексу є визначення основних принципів і моральних норм, якими повинні керуватися працівники прокуратури при виконання своїх службових обов?язків та поза службою.
28. Відповідно до статті 4 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури професійна діяльність працівників прокуратури ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина; незалежності та самостійності; політичної неупередженості та нейтральності; толерантності; рівності перед законом, презумпції невинуватості; справедливості та об?єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; конфіденційності; прозорості службової діяльності; утримання від виконання незаконних рішень чи доручень; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; зразковості поведінки та дисциплінованості.
29. Аналізуючи основні вимоги до професійної і позаслужбової поведінки працівника прокуратури, можна дійти висновку, що в їх основі закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких може утворювати склад дисциплінарного проступку. Вступаючи на службу в органи прокуратури, прокурор бере на себе не лише певні службові обов?язки, але й моральну відповідальність за свою поведінку як на службі, так і поза службою.
30. Таким чином, притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності за одноразове грубе порушення правил прокурорської етики може мати місце лише тоді, коли його поведінка скомпрометувала звання працівника прокуратури, зашкодила репутації працівника прокуратури та авторитету прокуратури, викликала негативний суспільний резонанс.
31. Статтею 11 Дисциплінарного статуту встановлено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з`ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку. 
32. У пункті 1.1 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 06.03.2012 №20 (чинної на час виникнення спірних правовідносин, далі - Інструкція), передбачено, що службові розслідування проводяться у всіх випадках скоєння прокурорсько-слідчими працівниками корупційних кримінальних правопорушень та інших ганебних вчинків.
33. Згідно з пунктами 2 і 2.1 Інструкції метою службових розслідувань та службових перевірок є повне, об`єктивне і всебічне з`ясування обставин надзвичайних подій, ганебних вчинків та правопорушень, скоєних за участі працівників органів прокуратури, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження негідних вчинків серед особового складу. Службові розслідування та службові перевірки проводяться незалежно від проведення стосовно прокурорсько-слідчих працівників адміністративних чи кримінальних проваджень.
34. У силу пункту 10 Інструкції при проведенні службового розслідування чи службової перевірки повному, об`єктивному і всебічному з`ясуванню, зокрема підлягають: обставини події, у зв`язку з якою проводиться розслідування чи перевірка (час, місце, спосіб, наслідки тощо); правомірність дій чи бездіяльності працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй; наявність у діянні прокурорсько-слідчого працівника ознак дисциплінарного проступку, адміністративного чи кримінального правопорушення, іншого ганебного вчинку, їх мотиви; обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності прокурорсько-слідчих працівників; правильність і обґрунтованість прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.
35. У висновку службового розслідування чи службової перевірки, зокрема зазначаються: установлені достовірні відомості щодо обставин, які зазначені у пункті 10 цієї Інструкції; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають з працівника прокуратури безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні правопорушення, ганебного вчинку; за наявності підстав пропозиції про застосування конкретного виду дисциплінарного стягнення або іншого заходу реагування до особи, стосовно якої проводилося розслідування чи перевірка (пункт 13 Інструкції).
36. Вирішуючи спір, суди попередніх інстанцій виходили з того, що комісією всебічно вивчено матеріали дисциплінарного провадження та обґрунтовано зроблено висновок про порушення ОСОБА_1 вимог Закону України "Про прокуратуру", правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
37. При цьому суди обох інстанцій наголошували на тому, що рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, хоч і прийнято на підставі відомостей, наявних в матеріалах кримінального провадження, проте ґрунтується на самостійних правових підставах, і комісія не вирішувала питання про обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_1 , а лише перевірила викладені у рапорті обставини на предмет дотримання вимог, що ставляться до посадових осіб органів прокуратури, та наявності в діях прокурора складу дисциплінарного проступку.
38. Разом із тим, суди не з?ясували, які фактичні обставини події, у зв?язку з якою проводилося службове розслідування, були встановлені комісією, які конкретно протиправні або неетичні дії (бездіяльність) вчинив позивач та які з них розцінені відповідачем як дисциплінарний проступок, передбачений пунктом 5, а які - пунктом 6 частини першої статті 43 Закону №1697-VII, які конкретно норми Закону України "Про прокуратуру" і правил прокурорської етики були позивачем порушені.
39. Суди першої та апеляційної інстанції не досліджували і не дали оцінки тому, чи становили описані у висновку службового розслідування дії або бездіяльність ОСОБА_1 склад дисциплінарного проступку (проступків), незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію ті самі дії або бездіяльність прокурора отримали в межах кримінального провадження.
40. Без встановлення зазначених обставин та їх належної правової оцінки неможливо погодитися з висновками судів про дотримання відповідачем порядку притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та правомірність звільнення останнього з посади і органів прокуратури саме в порядку дисциплінарного стягнення.
41. Не погоджується колегія суддів і з висновком судів про те, що правомірність прийняття ОСОБА_1 процесуальних рішень і вчинення процесуальних дій під час розслідування кримінального провадження №4201310000000284 підлягають дослідженню виключно в межах кримінальної справи, адже якщо такі рішення і дії оцінювалися комісією з проведення службового розслідування та одночасно отримали кваліфікацію дисциплінарних проступків, за які позивача було звільнено з публічної служби, то адміністративний суд з урахуванням приписів частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України має дати їм оцінку в аспекті законності і обґрунтованості рішення суб?єкта владних повноважень.
42. Оскільки суди попередніх інстанцій не встановили фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, то за приписами частин другої і четвертої статті 353 КАС України прийняті судами рішення підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
43. При новому розгляді судам слід врахувати наведене, більш повно і всебічно встановити обставини справи та в залежності від встановленого вирішити спір.
Керуючись статтями 344, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
1.Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 листопада 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 березня 2019 року, а справу направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.
Головуючий:                                                                                 С.А. Уханенко
Судді:                                                                                           О.В. Кашпур
                                                                                          О.Р. Радишевська