КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
справа № 761/4731/19
провадження № 22-ц/824/7237/2020
 
18 червня  2020 року                                                                                      м. Київ
Київський апеляційний суду складі колегії суддів : 
судді-доповідача Кирилюк Г.М.,
суддів:  Рейнарт І.М.,  Семенюк Т.А.,
при секретарі Примушку О.В.,
 
розглянув у  відкритому  судовому  засіданні цивільну справу за  позовом ОСОБА_1 до   Публічного  акціонерного  товариства "Укртелеком", третя особа:   Товариство  з обмеженою  відповідальністю "РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА",   про  захист прав  споживача шляхом зобов`язання  вчинити певні  дії, заапеляційними скаргами ОСОБА_1 на рішення  Шевченківського   районного суду Київської області від 03 грудня 2019 року в складі судді Кондратенко  О. О. , 
 
встановив:
 
У  січні  2019 року  ОСОБА_1 звернулась до Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» (далі - ПАТ «Укртелеком»), третя особа:  Товариство  з обмеженою  відповідальністю "РОСВЕН  ІНВЕСТ УКРАЇНА"  з вказаним позовом, в якому з урахуванням  заяви від  10.06.2019  просила суд визнати неправомірним  нарахування  абонентської плати   за користування   телефоном № НОМЕР_1 з 23.07.2016  по  04.09.2016  у розмірі  47 грн  92 коп., зобов`язати  ПАТ "Укртелеком" здійснити  перерахунок  її заборгованості та анулювати нараховану  абонентну  плату  за користування  телефоном № НОМЕР_1 з 23.07.2016  по  04.09.2016  у розмірі  47 грн  92 коп., стягнути  з  відповідача  на  її користь   компенсацію моральної шкоди в розмірі               2 000  грн.
Свої вимоги обґрунтовувала тим, що  вона  була  споживачем  телекомунікаційних послуг, які надавалися  ПАТ "Укртелеком" (особовий рахунок  - НОМЕР_2 , номер  телефону  - НОМЕР_1 за адресою:  АДРЕСА_1 ).    
За її  замовленням  про тимчасове  припинення надання  телекомунікаційних  послуг  на  1(один)  рік із  забезпеченням  можливості поновлення  їх надання,  їй  надавалася  послуга  з тимчасового  призупинення  користування  телефоном № НОМЕР_1 з 23.07.2015 по  22.07.2016.
Протягом  вказаного  періоду вона  в повному обсязі  здійснювала  відповідну  оплату за тимчасове припинення  надання послуг  із забезпеченням технічної  можливості поновлення  їх  надання. 
Після  закінчення  однорічного  періоду  тимчасового  припинення  надання  послуг вона не зверталась   до  ПАТ "Укртелеком" з  заявою  про  відновлення їх  надання, на  її  особовому рахунку  не  було  у наявності коштів у достатньому  обсязі.  
В порушення  п.6.4.2 Умов та порядку  надання телекомунікаційних послуг,    ПАТ "Укртелеком" 23.07.2016 в односторонньому порядку здійснив включення  телефону № НОМЕР_1 та почав нараховувати  абонентну  плату  за користування телефоном  в повному обсязі, про що   її повідомлено не  було.
У  вересні  2016  вона  особисто звернулась в ПАТ "Укртелеком" з заявою про  відмову від  усіх послуг, що надаються  договором,    у зв`язку з порушенням  останнім   п.6.4.2  Умов та порядку  надання телекомунікаційних послуг, а  також наданням  оператором  послуг неналежної  якості. 
04.09.2016  телефон 047-39-5-86-06 скасовано.
У  лютому  2018 року вона  дізналась, що  29.09.2017  між  ПАТ "Укртелеком"  і ТОВ  "РОСВЕН  ІНВЕСТ УКРАЇНА" укладено  договір   факторингу №80D124-14477/17 про  відступлення  прав вимоги на отримання  заборгованості в рамках  і відповідно до  договору  про надання  телекомунікаційних послуг  № НОМЕР_2 у розмірі  77,92 грн.
У відповідь на її  звернення ПАТ "Укртелеком"  надало  відповідь  від 24.04.2018  про  те,  що після скасування  телефону   на  її особовому  рахунку  обліковувалася заборгованість  в сумі 47,92 грн з ПДВ.  
Вважала, що  ПАТ "Укртелеком" грубо порушив умови договору, які не передбачають   відновлення  надання  послуг, які тимчасово  припинилися, без заяви  абонента,  що  є істотним недоліком   послуги та вказує на те,  що  відповідач  веде  нечесну  підприємницьку діяльність. 
Зазначила,  що  вказаними діями   їй було  завдано   моральної шкоди, оскільки  вона  мала законні  сподівання  на те, що  відповідач  веде  чесну   підприємницьку  діяльність.  Моральна  шкода також полягає  в тривалому невиконанні  відповідачем  її законних  претензій.  Крім того,  колектори почати чинити на  неї психологічний тиск, внаслідок   чого  вона  перенесла негативні  емоції  та переживання, зазнала  значних  душевних страждань,  у неї порушився сон  і самопочуття, піднявся тиск, погіршились  відносини з оточуючими людьми, відбулося  порушення  її  звичного  способу життя. 
Рішенням  Шевченківського    районного  суду  м. Києва від  03 грудня  2019 року   в задоволенні  позову  відмовлено. 
В апеляційних скаргах  ОСОБА_1   просить  скасувати  рішення Шевченківського    районного  суду  м. Києва від  03 грудня  2019 року   та постановити  нове про  задоволення  позову. Розгляд справи  проводити   без її участі. 
Апеляційна  скарга  мотивована  тим, що  суд першої інстанції не  дослідив обставини, на  які вона  посилалась в позовній заяві,  її доводи відхилено   без належного  обґрунтування.
Крім цього,  висновки суду  про  відсутність  правових підстав  для задоволення  вимог  щодо  відшкодування  моральної шкоди суперечать  правовим висновкам, викладеним у постановах Верховного  Суду  від 22.05.2019  в справі  №686/20012/18,  від  25.07.2019  в справі №140/2286/18,   від  05.09.2018 в справі №641/7033/15-ц, ст. 8   Конституції України та прецедентній практиці  Європейського  суду  з прав людини. 
У  відзиві на апеляційну  скаргу  представник ПАТ "Укртелеком"  просить   відмовити  в задоволенні  поданої апеляційної скарги,  рішення  суду  першої інстанції  залишити без змін.
Свої доводи мотивує тим, що  ОСОБА_1    в апеляційній скарзі  намагається  давати довільне  трактування  нормативно-правових актів, яким керується   у своїй роботі відповідач  і  які,  в свою чергу,  чітко  і однозначно  визначають  регламент роботи оператора  телекомунікаційних  послуг. Зокрема,  відповідно  до   п. 6.5.1. Умов  та порядку  надання  телекомунікаційних  послуг  ПАТ «Укртелеком»,  за власним бажанням  Абонент   може ініціювати  скорочення  переліку  Послуг  (за наявності технічної можливості )  на підставі усної  заяви за номером   Довідково-інформаційного  Контакт-Центру  Укртелекому  (тільки для фізичних осіб) та/або письмової заяви, поданої  особисто  або через  уповноваженого  представника. У заяві Абонент  вказує строк, що не може  перевищувати один рік, та причину  скорочення  переліку  Послуг.  Строк  може змінюватися за окремою  заявою  Абонента.
Позивач замовила  послугу  тимчасове призупинення   надання  телекомунікаційних  послуг на  1 рік не  розриваючи договору, який діяв до  23.07.2015,  і по закінченню  річного  терміну  відповідач   продовжував виконувати   умови договору.
При оформленні  заяви про  скасування  телефону  04.09.2017 у абонента були відсутні   претензії  з приводу  користування  послугами компанії.   
У Тарифах  на  додаткові  послуги місцевого зв`язку  для абонентів (фізичних осіб)   мережі  фіксованого телефонного   зв`язку  ПАТ «Укртелеком» зазначено, що  тимчасове припинення  надання  послуг  фіксованого місцевого  телефонного  зв`язку  (користування  телефоном)  за заявою   абонента  здійснюється  відповідно  до   договору  на  строк, зазначений у заяві, але не  більше  як один рік.  Строк  може  змінюватися  за окремою заявою  абонента.  Повторно  замовити послугу  понад один календарний рік  можна  тільки  після  включення  телефону. 
ПАТ «Укртелеком» при наданні  послуг  позивачу діяв  у межах  чинного  законодавства та нормативних актів,  що  регулюють питання надання  та отримання  телекомунікаційних  послуг  та не  порушував права споживача. 
У зв`язку з  порушенням  позивачем  умов договору  про надання телекомунікаційних послуг  та ухилення  від  оплати  заборгованості в сумі 47,92 грн, ПАТ «Укртелеком»  уклало  з ТОВ  «РОСВЕН  ІНВЕСТ УКРАЇНА» договір   факторингу  №80D124-14477/17 від 29.09.2017, а тому  у ОСОБА_1 відсутній  борг  перед  відповідачем. Позивачем також  не  надано  жодного  доказу   на підтвердження  заподіяння їй моральної шкоди діями відповідача. 
В судовому засіданні  представник ПАТ "Укртелеком"  - Чичиркоза  О.М.   просив відмовити у задоволенні  апеляційної скарги, а рішення  суду  першої  інстанції залишити без змін.
Позивач в судове  засідання  не  з`явилась,  просила  розглядати  справу без її участі.
Представник третьої  особи ТОВ  "РОСВЕН  ІНВЕСТ УКРАЇНА"   в судове засідання  не  з`явився, про  день, час та місце  розгляду справи  повідомлений судом належним чином.  
Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції за наявними в ній доказами в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Як вбачається  з матеріалів справи та встановлено  судом  першої інстанції, 09  лютого  2007  року  між Черкаською  філією  ВАТ «Укртелеком» та ОСОБА_1   укладено   типовий договір  №5122  про надання  послуг  електрозв`язку,  за яким остання  була  споживачем   телекомунікаційних послуг, які надавалися   за  адресою:   АДРЕСА_1 ,  номер  телефону  НОМЕР_1 , особовий рахунок № НОМЕР_2 .
Відповідно  до  п.54 Правил  надання  та отримання  телекомунікаційних послуг  , оператор,  провайдер  здійснює  скорочення  переліку послуг  за заявою   споживача відповідно  до договору  на строк,  зазначений у заяві, але не  більш як на один рік. При цьому  такий строк   може змінюватися  за окремою  заявою споживача.  Скорочення  переліку послуг  оплачується  за тарифами, встановленими  оператором,  провайдером (для  загальнодоступних  послуг  такий  тариф не  може  перевищувати розмір  абонентної плати за кожний місяць такого  скорочення).
Судом  встановлено та не заперечувалось   сторонами,  що  за замовленням  позивача  про тимчасове  припинення  надання  телекомунікаційних послуг  із забезпеченням   технічної можливості поновлення  їх надання,   позивачу надавалася послуга  з  тимчасового  призупинення    користування  телефоном  № НОМЕР_1 з 23.07.2015  по  22.07.2016. 
Включення  телефону  відбулося 23.07.2016  і з цього  часу  почала  нараховуватися позивачу   абонентна  плата за користування  телефоном  в повному обсязі. 
Телефон  № 047-39-5-86-06 скасовано  04.09.2016  за заявою  позивача.
Після  скасування   на  особовому  рахунку  позивача № НОМЕР_2 обліковувалася  заборгованість  в сумі 47,92 грн  за період з  липня  2016  по 04.09.2016 включно. 
Після розірвання  договору  вказана  заборгованість була  відступлена   ТОВ  "РОСВЕН ІНВЕСТ  УКРАЇНА".  Перед  ПАТ "Укртелеком" у позивача  заборгованість  відсутня.  
Ухвалюючи рішення  про  відмову в задоволенні  позову,  суд  першої інстанції виходив  з того, що після  закінчення  річного  строку,  на  який можливе тимчасове припинення   надання  телекомунікаційних  послуг, вони були відновлені, даний строк  було зазначено  і самою ОСОБА_1 в заяві. Замовити   повторне    припинення  надання  телекомунікаційних послуг  не більше, як на рік,  можливо  лише  після  включення  телефону  та відповідно до  окремої  заяви абонента. Окремої заяви на  повторне   припинення  надання   телекомунікаційних послуг  надано не було.  Нарахування  абонентської  плати  за  липень 2016  року  було  проведено  правомірно,  після  відновлення  річного  припинення  надання  телекомунікаційних послуг,  а тому  підстави для  проведення  перерахунку  заборгованості та її анулювання  відсутні. Позивачем не доведено, що  діями або  бездіяльністю  відповідача їй  заподіяно  втрати немайнового  характеру.   
Колегія суддів не  може  повністю погодитись  з таким висновком  суду першої  інстанції  з огляду на таке. 
Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
За змістом статті    15 ЦК України право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу визначено статтею 16 цього Кодексу.
Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
При цьому, під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду відповідно до частини першої статті 16 ЦК України.
Статтею 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту  прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.
Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. 
Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі № 912/1856/16, від 14.05.2019 у справі № 910/11511/18.
Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. 
Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі засоби правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.
Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.
Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.
Вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Тобто, ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.
Вказаний правовий висновок викладено  в постанові  Верховного  Суду  від 28 травня  2020  року  у справі  №910/7164/19. 
Предметом позову у цій справі по суті є  неправомірність  дій  ПАТ "Укртелеком"  щодо  відновлення телекомунікаційних  послуг без відповідної  заяви  позивача, що стало  наслідком   нарахування  абонентської  плати за  користування  телефоном  з  23.07.2016  по  04.09.2016  у розмірі  47 грн  92 коп. 
Разом  з тим,  судом  встановлено,  що  29.08.2017  між  ПАТ «Укртелеком» (клієнт) та ТОВ  «РОСВЕН  ІНВЕСТ УКРАЇНА» (фактор) укладено   договір  факторингу №80D124-14477/17, за яким  ПАТ  «Укртелеком»  відступило  право   грошової вимоги до боржників,  що належить  клієнту за договорами  про надання  телекомунікаційних  послуг, в тому  числі  до  ОСОБА_1    в сумі 47,92 грн. 
Як пояснив  представник ПАТ "Укртелеком"  в судовому  засіданні, внаслідок  укладення  цього  договору  у   ОСОБА_1  заборгованість  перед  ПАТ "Укртелеком" відсутня, а тому  здійснити  її перерахунок  або    анулювати  неможливо.
Позовних  вимог  до ТОВ  "РОСВЕН  ІНВЕСТ УКРАЇНА", до  якого перейшло  право  вимоги  за договором факторингу №80D124-14477/17, позивачем  заявлено не  було. 
За таких обставин   колегія суддів  дійшла висновку, що   позивачем обрано  неефективний спосіб захисту порушених прав у судовому порядку, оскільки визнання  дій ПАТ  "Укртелеком"  з  приводу  нарахування  плати за  користування телефоном неправомірними не  матиме  своїм наслідком  відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів позивача.
Тому позовні вимоги  про  визнання неправомірним  нарахування  абонентської  плати  за  користування  телефоном   та зобов`язання ПАТ "Укртелеком" зробити перерахунок  її заборгованості  та анулювати нараховану  абонентну плату за користування  телефоном   у розмірі  47 грн  92 коп. задоволенню  не  підлягають. 
Обґрунтовуючи позовні вимоги в частині   заподіяння   моральної шкоди,  позивач посилалась на те, що  відповідач  тривалий час не  виконував її вимоги про  анулювання абонентської  плати,  а колектори почали  вимагати  виплатити  борг.
Як вбачається  з матеріалів справи,  вказані вимоги було  пред`явлено    ПАТ "Укртелеком" вже після  відступлення у жовтні  2017 року  права вимоги   ТОВ "РОСВЕН  ІНВЕСТ УКРАЇНА"  та відсутності на  його  рахунках  будь-якої  заборгованості позивача. 
Оскільки ПАТ "Укртелеком" не  є відповідальною особою за дії  колекторів,  які  вимагають  сплати боргу, останній  також не  несе відповідальності за  заподіяну  діями цих осіб   моральну шкоду.  
З огляду  на викладене,  а також те, що  вимоги про  відшкодування  моральної шкоди є похідними від   вимог про  визнання  дій  відповідача неправомірними,   колегія суддів  дійшла  висновку про   відсутність  підстав для  їх задоволення.
Беручи до уваги все вищенаведене, колегія вважає апеляційну скаргу частково обґрунтованою, тому у відповідності до вимог ч. 1 ст. 376 ЦПК  України змінює мотивувальну частину оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо  підстав для відмови у задоволенні  позову в редакції  цієї постанови.
Керуючись ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України суд
 
постановив:
 
Апеляційні скарги  ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Рішення  Шевченківського   районного суду Київської області від 03 грудня 2019 року змінити, виклавши мотивувальну  частину  рішення  в редакції  цієї  постанови. 
Постанова набирає законної сили з дня  її прийняття, оскарженню в касаційному порядку  не підлягає. 
Повний текст постанови складено  19 червня 2020  року.
 
Суддя-доповідач:                                                      Г. М. Кирилюк
 
Судді:                                                                         Т. А.  Семенюк
                                                                                    
                                                                                    І. М. Рейнарт