Постанова
іменем України 
19 травня 2020 року
м. Київ
справа № 647/1311/19 
провадження № 51- 559 км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 28 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12019230090000025, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Херсона, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 7 жовтня 2016 року засудженого за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) на підставі ч. 4 ст. 70 КК до трьох років позбавлення волі, звільненого 19 листопада 2018 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,
 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 
ст. 185 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області 
від 29 липня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а на підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 28 жовтня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінено, виключено з мотивувальної частини посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання, – «рецидив злочинів». У решті вирок залишено без змін. 
Згідно з вироком  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 3 січня 2019  року та 4 січня 2019 року, перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , повторно, таємно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, вчинив шість епізодів крадіжок із кишені куртки ОСОБА_8 готівкових коштів по 200 грн, заподіявши їй матеріальної шкоди.
Крім того, 10 січня 2019 року приблизно о 20-ій год. 00 хв. ОСОБА_7 з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, перелізши через огорожу з сітки рабиці, проник до огородженого подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав непридатний для використання сталевий піддон для двигуна, п`ять сталевих труб різної довжини та діаметру загальною масою 65 кг 75 г, що належать ОСОБА_9 , заподіявши йому матеріальної шкоди на суму 368,98 грн.
Він же 16 січня 2019 року та 21 січня 2019 року в ранковий та вечірній час доби, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, перелізши через огорожу, проник на огороджене подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрав алюмінієву трубу, сталеву садову одноколісну тачку, каркас виготовлений з поличного кутника, що належали ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , заподіявши потерпілим матеріальної шкоди на суму відповідно 260,67 грн та 732,11 грн.
Крім того, 02 лютого 2019 року приблизно о 15-ій год 00 хв. ОСОБА_7 з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, відчинивши металеву хвіртку огорожі домоволодіння та видавивши шифер з вікна, проник до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно намагався викрасти майно ОСОБА_12 на загальну суму 582,30 грн, але винести це майно з будинку не зміг, тобто не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції на місці події.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає безпідставним виключення апеляційним судом із мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання, – «рецидив злочинів». Вказує на те, що за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 23 січня 2012 року ОСОБА_7 має судимість за умисний злочин – ч. 1 ст. 263 КК, який зі злочинами, за які ОСОБА_7  засуджено за цим вироком, ознаки «вчинення злочину повторно» не утворює.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити, ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , який заперечував щодо задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст.  413 КПК). 
Доводи ж прокурора у касаційній скарзі про незастосування апеляційним судом ст.  67 КК, яка підлягала застосуванню, є обґрунтованими.
За змістом п. 1 ч. 1 ст. 67 КК вказана норма закону передбачає дві самостійні обставини, які обтяжують покарання, – вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. При цьому згідно з Приміткою 1 до ст. 185 КК у статтях 185, 186 та 189–191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Залежно від характеру злочинів, що входять у рецидив, він поділяється на два види: загальний та спеціальний.
Причому таким, що розглядається за п. 1 ч. 1 ст. 67 КК як обставина, яка обтяжує покарання, є лише загальний рецидив — це такий рецидив, за якого новий умисний злочин не тотожний і не однорідний із попередніми (не утворює повторності) та який не впливає на кваліфікацію злочину.
Відповідно ж до ч. 4 ст.  67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Якщо ж вчинений особою новий умисний злочин складає одночасно з одним із попередніх умисних злочинів їх повторність, а з іншим – рецидив злочинів, то ці обставини мають бути враховані окремо з урахуванням положень ч. 4 ст. 67 КК. 
А за змістом положень ч. 2 ст.  67 КК суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати такою, що обтяжує покарання, в тому числі й зазначені у п.  1 ч. 1 ст. 67 КК обставини, навівши мотиви свого рішення у вироку.
Виходячи з того, що згідно зі ст. 34 КК рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, не зняту або не погашену в установленому законом порядку, у кожній справі необхідно з`ясовувати відповідні дані.
Так, вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч.  3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК з кваліфікуючою ознакою – вчинення злочинів повторно. При призначенні обвинуваченому покарання суд визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання. 
Водночас відповідно до обвинувального акта рецидив злочинів також визначено обтяжуючою покарання обставиною.
Суд апеляційної інстанції виключив з вироку вказану обставину, зазначивши, що в разі, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що вливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Водночас оскаржений вирок містить посилання як на обтяжуючу обставину – рецидив злочину, хоча частина статті, за якою засуджено ОСОБА_7 , містить кваліфікуючу ознаку – повторність. 
Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 має не зняту та не погашену судимість за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 23 січня 2012 року, яким його засуджено за ч. 1 ст.  185, ч.  2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК до шести років позбавлення волі.
Відтак  ОСОБА_7 має судимість за умисний злочин за ч. 1 ст. 263 КК, що не утворює повторності зі злочинами, за які його засуджено в цьому кримінальному провадженні.
З огляду на те, що такий вид рецидиву охоплює різнорідні злочини, місцевий суд правильно визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання. 
При цьому з мотивами невизнання апеляційним судом рецидиву злочинів обставиною, що обтяжує покарання, не можна погодитись, оскільки вони не пов`язані з характером вчиненого злочину, а лише доводять помилковість неврахування попередньої судимості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК.
Отже, апеляційний суд, приймаючи рішення про виключення з вироку рецидиву злочину як обставини, що обтяжує покарання, не застосував закон, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК). 
З указаної вище підстави прокурор у касаційній скарзі просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Однак колегія суддів не може погодитись із позицією прокурора про необхідність скасування ухвали суду апеляційної інстанції у цьому випадку, оскільки допущене апеляційним судом порушення не призвело до зміни обраного засудженому з урахуванням обтяжуючої обставини «рецедив злочину» виду та розміру покарання, а також не вплинуло на порядок його відбування. 
Так, як слідує з вироку, відповідно до вимог ст. 65 КК при призначенні обвинуваченому виду та розміру покарання судом першої інстанції було визнано обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів та враховано її в сукупності з іншими обставинами, які впливають на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та характеризують його особу.
Апеляційний суд лише виключив з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання, але водночас це рішення не призвело до пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, про що той просив у своїй апеляційній скарзі.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що з наведених у касаційній скарзі мотивів її слід залишити без задоволення.
Крім того,аналогічний підхід вже було використано в практиці Верховного Суду, а саме в постановах від 5 лютого 2019 року та від 6 червня 2019 року (справи №  207/2658/16-к, № 185/101/18),якими оскаржені прокурором судові рішення залишено без зміни з одночасною констатацією допущеного судами порушення, пов`язаного з безпідставним визнанням/невизнанням рецидиву злочину обставиною, яка обтяжує покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 28 жовтня 2019 року щодо  ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                                ОСОБА_3