ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2020 року 
м. Київ

Справа №  905/1027/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:          
Кондратова І.Д. (головуючий), судді - Баранець О.М., Стратієнко Л.В., 

за участю секретаря судового засідання Півень А.Л.,          

представників учасників справи:
позивача - Мендрух О.М. - адвокат;
відповідача  - Жукова Л.А. - адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Служби автомобільних доріг у Донецькій області

на постанову Східного апеляційного господарського суду
(головуючий -Пушай В.І., судді - Барбашова С.В., Пелипенко Н.М.)
від 13.01.2020

у справі за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой»

про стягнення неустойки у розмірі 1 227 303,46 грн,

ВСТАНОВИВ:          

1. Короткий зміст позовних вимог та заперечень.

1.1. 03.06.2019 Служба автомобільних доріг у Донецькій області (надалі - позивач) звернулася до Господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой» (надалі - ТОВ «Славдорстрой», відповідач) неустойки в сумі 1 227 303,46 грн, з яких 745  609,84 грн -пені та 481  693,62 грн - штрафу на підставі статті 231 Господарського кодексу України, внаслідок порушення відповідачем строку використання суми попередньої оплати, який передбачений пунктом 12.6 договору підряду № 2-101 від 11.09.2017.

1.2. Позовна заява обґрунтована такими обставинами:

1.2.1. 11 вересня 2017 року між Службою автомобільних доріг у Донецькій області, як замовником, та ТОВ «Славдорстрой», як підрядником, укладено договір підряду №2-101, відповідно до умов якого підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт (ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-04 Красноармійськ Артемівськ -Михайлівка на ділянці км 31+000 км 48+000 (далі об`єкт), відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим договором термін.

1.2.2. Відповідно до пункту 2.1 договору, договірна ціна робіт, виконання яких доручається підряднику, становить 356 329 525,61 грн, у тому числі ПДВ 59 388 254,27 грн.

1.2.3. Умовами пункту 2.2 договору сторонами погоджено, що обсяг фінансування у 2017 році за рахунок коштів місцевого (обласного) бюджету згідно з розпорядженням голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 08 грудня 2016 року № 1171 Про обласний бюджет на 2017 рік (із змінами), розпорядження голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 08 червня 2017 року № 629 Про реалізацію пункту 33 розділу VI Прикінцеві та перехідні положення Бюджетного кодексу України, спеціальний фонд (КЕКВ 3210) складає 97 118 000,0 грн.

1.2.4. Пунктом 11.2 договору унормовано, що замовник здійснює технічний нагляд за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів вимогам, встановленим у нормативній документації та проектно - кошторисній документації.

1.2.5. Згідно з пунктом 12.6 договору, попередня оплата за роботи, що є предметом цього договору, здійснюється відповідно до вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117, за заявкою підрядника при наявності фінансових ресурсів, у розмірі, що не перевищує 30 відсотків вартості робіт. Підрядник зобов`язується виконати роботи в обсязі суми попередньої оплати впродовж трьох місяців з дня її отримання. Не пізніше останнього дня вказаного строку, невикористані суми попередньої оплати підрядник повертає на рахунок замовника в органі Державної казначейської служби України. Використані суми попередньої оплати підтверджуються ф. КБ-2в, ф. КБ-3.

1.2.6. Пунктом 13.2.2 договору передбачено, що представник замовника протягом 5 робочих днів перевіряє виконання робіт згідно з наданим актом і підписує його в частині фактично виконаних робіт.

1.2.7. Відповідно до пункту 13.4 договору, у разі виявлення недоліків у виконаних роботах або відступів від умов договору, замовник відмовляється від їх прийняття із зазначенням мотивів відмови в акті, в якому вказується перелік недоліків і строк їх усунення.

1.2.8. Додатковими угодами до договору сторони змінювали обсяг фінансування, строк дії договору, початок виконання робіт та графік виконання робіт.

1.2.9. На виконання умов договору Служба автомобільних доріг у Донецькій області 13.04.2018 перерахувала відповідачеві попередню оплату в сумі 29 400 000,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 1 від 13.04.2018 на суму 29 400 000,00 грн.

1.2.10. 13.07.2018 сторонами підписаний акт виконаних робіт № 910 на всю суму авансу 29 400 000,00 грн, в якому врахована вартість виконаних робіт по незавершеному конструктивному елементу улаштування шарів з щебенево-піщаної суміші С13 у сумі 8 559 695,53 грн (з ПДВ), тобто придбаний матеріал для виконання робіт, які в подальшому мали виконуватися підрядником для використання авансових коштів, та протягом 2018 року в межах договірного фінансування.

1.2.11. Позивач стверджує, що відповідно до умов пункту 12.6 договору, строк використання попередньої оплати, наданої відповідачеві, сплив 16.07.2018. В свою чергу, відповідач мав виконати роботи та надати на підпис замовнику акти виконаних робіт у встановлений договором строк. У разі невиконання робіт на повну суму попередньої оплати (авансу), невикористані суми підрядник зобов`язаний повернути на рахунок Служби в органі казначейства.

1.2.12. У грудні 2018 року в актах виконаних робіт № 06/01 від 06.12.2018 та № 1714 від 27.12.2018 від загальної суми виконаних робіт була відрахована вартість по незавершеному конструктивному елементу улаштування шарів з щебенево-піщаної суміші С13 на суму 6  881  337,39 грн з огляду на те, що вказана сума була включена в акти виконаних робіт за липень 2018 року.

1.2.13. Позивач стверджує, що оскільки використання попередньої оплати на суму 6  881  337,39 грн фактично відбулося 01.12.2018 та 21.12.2018, то в цьому випадку має місце порушення строків виконання робіт в обсязі попередньої оплати впродовж трьох місяців з дня її отримання.

1.2.14. З огляду на викладене, позивач керуючись пунктом 2 частини 2 статті 231 Господарського кодексу України, нарахував відповідачу пеню у розмірі 0,1% та штраф у розмірі 7% за порушення строків виконання зобов`язання. 

1.3. ТОВ «Славдорстрой» у відзиві на позовну заяву зазначило, що позивач, підписавши акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт, при цьому не вказавши жодних заперечень чи зауважень, погодився з використанням відповідачем сплачених позивачем коштів на придбання піщано - щебеневої суміші С13. Також відповідач у відзиві на позовну заяву вказав, що застосування до відповідача санкцій в частині стягнення пені можливе лише у зв`язку з порушенням ним грошового зобов`язання, а повернення суми попередньої оплати не є грошовим зобов`язанням, оскільки відповідні дії вчиняються не на виконання взятих на себе грошових зобов`язань, а з інших підстав - повернення сплаченого авансу за непоставлений товар. 

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.

2.1. Рішенням Господарського суду Донецької області від 01.10.2019 у справі № 905/1027/19 позов задоволено повністю.
 
2.2. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з таких обставин:

- відповідач, отримавши аванс у сумі 29  400  000,00 грн, мав виконати роботи та надати на підпис позивачу акти виконаних робіт до 16.07.2018, проте використання попередньої оплати в сумі 6 883 780,41 грн було здійснено відповідачем тільки 01.12.2018 та 21.12.2018, що підтверджується наданими підрядником на розгляд замовнику акти виконаних робіт №06/01 від 06.12.2018 та №1714 від 27.12.2018;

- відповідач, в порушення умов пункту 12.6 договору, не повернув на рахунок замовника в органі Державної казначейської Служби України попередню оплату в розмірі невиконаної суми робіт, незважаючи на те, що сторони в договорі визначили чіткі строки реалізації відповідачем суми авансу, встановили певний порядок дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання;

- відповідач безпідставно включив до вартості виконаних робіт за липень 2018 року по незавершеному конструктивному елементу - улаштування шарів з щебенево - піщаної суміші С13 у сумі 6  883  780,41 грн, оскільки підписуючи акти виконаних робіт за грудень 2018 року сторони дійшли згоди відкорегувати вартість виконаних робіт, знявши з виконання роботи  по незавершеному конструктивному елементу - улаштування шарів з щебенево - піщаної суміші С13, з огляду на  те, що їх вартість була включена у акт виконаних робіт та довідку форми КБ-3 за липень 2018 року;

Господарський суд Донецької області дійшов висновку, що акт приймання виконаних будівельних робіт №910 за липень 2018 року (ф. КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №910 за липень 2018 року (ф. КБ-3) не можуть вважатися належними і достовірними доказами у розумінні ст.ст.76, 78 Господарського процесуального кодексу України про використання ТОВ «Славдорстрой» отриманої від Служби автомобільних доріг у Донецькій області попередньої оплати у розмірі 29 400 000, 00 грн, оскільки вони не містять повну, об`єктивну та достовірну інформацію про вартість виконаних будівельних робіт, вартість матеріалів під час проведення цих робіт, а також інших витрат.

2.3. Суд першої інстанції відхилив твердження відповідача, що сума 6 833 780,41 грн була використана підрядником на закупку матеріалів, а не є вартістю виконаних робіт по незавершеному конструктивному елементу - улаштування шарів з щебенево - піщаної суміші С13, як то вказано в акті №910, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які можуть підтвердити доводи відповідача про те, що спірна сума авансу у розмірі 6   833   780,41 грн була використана саме на придбання матеріалів для роботи в наступних періодах.

2.4. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 рішення Господарського суду Донецької області від 01.10.2019 скасовано та ухвалено нове про відмову в позові.

2.5. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підстави для задоволення позову відсутні, оскільки:

- підписавши 13.07.2018 акт № 910 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року без зауважень чи заперечень, замовник погодився із зазначенням в даному акті саме в графі «VІІа Вартість робіт по незавершеному конструктивному елементу улаштування шарів із щебенево-піщаної суміші С13 готовність 94,8» спірного матеріалу вартістю 8 559 695,53 грн;

- актами приймання виконаних будівельних робіт № 06/01 від 06.12.2018 та № 1714 від 27.12.2018, сторонами погоджено виключення з них вартості робіт по незавершеному конструктивному елементу улаштування шарів із щебенево-піщаної суміші С13 в графі VІІа на суму 6 833 780,41 грн, оскільки вказана сума була внесена до акту приймання виконаних будівельних робіт №910 за липень 2018 року;

- договір підряду укладений на виконання вимог спеціального законодавства, а саме постанови Кабінету міністрів України № 117 від 23.04.2014 та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001, тому кошти, отримані від замовника у відповідності до абз. 2 п. 19 вказаного Порядку, могли бути витрачені на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, що і було фактично здійснено підрядником;

- умовами договору не передбачено обмежень у кількості та/або вартості матеріалу, який підрядник має право придбати з метою подальшого виконання робіт на об`єкті;

- доказів використання спірного авансу відповідачем не за призначенням та/або поза межами договірної ціни (вартості фінансування на 2018 рік) чи з перевищенням кількості матеріалів, необхідних для виконання умов договору, позивач не надав;

- виключення вартості матеріалів з актів за грудень 2018 року не стосуються спору у цій справі, оскільки хронологічно мали місце пізніше ніж підписання акту приймання виконаних будівельних робіт № 910  за липень 2018 року, який, разом з довідкою форми КБ-3, є належним підтвердженням використання попередньої оплати підрядником у повному обсязі.

2.6. Суд апеляційної інстанції вказав, що замовник, підписавши акт № 910 від 13.07.2018 форми КБ-2в, погодився із використанням підрядником всієї суми авансу протягом 3-х місяців після отримання цих коштів, а тому посилання позивача на неправильне зазначення в цьому акті в графі VІІа «вартості робіт» замість «вартості матеріалів» є безпідставним.

2.7. Крім того, Східний апеляційний господарський суд зазначив, що ані умови договору, ані вимоги спеціального законодавства не містять положень про прострочення підрядником свого зобов`язання та порушення бюджетного законодавства з огляду на обов`язковість повернення суми попередньої оплати (авансу) у випадку подальшого виключення з актів вартості матеріалів, які були придбані підрядником саме на виконання цього договору та не були використані з незалежних від нього причин.

2.8. Східний апеляційний господарський суд відхилив доводи позивача про те, що календарним графіком не передбачено обов`язку підрядника здійснювати закупівлю матеріалів майже на 1/3 суми авансу, оскільки календарний графік не передбачає, яку кількість робіт та на яку суму має виконувати підрядник у певний проміжок часу та розмір коштів, які він має витрачати на закупівлю матеріалів, необхідних для виконання всіх робіт за договором.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та виклад позиції інших учасників справи.

3.1. 05.02.2020 Служба автомобільних доріг у Донецькій області звернулася до суду з касаційною скаргою на постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 у справі № 905/1027/19, в якій просить скасувати цю постанову та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

3.2. В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на те, що суд  апеляційної інстанції в порушення норм процесуального права, а саме статей 74, 76, 80 та 268 Господарського процесуального кодексу України прийняв нові докази, які в подальшому врахував при вирішенні спору по суті. Також в поданій касаційній скарзі заявник стверджує, що на момент отримання авансових коштів відповідач був чітко проінформований про повний обсяг робіт, що визначений сторонами відповідно до фінансування, а отже розумів реальну необхідність в можливості чи неможливості використання повного обсягу матеріалу, який був придбаний на початку виконання робіт в обсязі значно більшому, ніж потребували самі роботи.

3.3. Крім того, заявник вказав, що суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку зазначивши, що замовник, підписавши акт виконаних підрядних робіт без зауважень та заперечень, погодився із використанням підрядником всієї суми авансу протягом трьох місяців після отримання цих коштів, оскільки умовами договору підряду передбачений обов`язок відповідача виконати саме роботи в обсязі суми попередньої оплати впродовж трьох місяців з дня отримання коштів, а тому посилання судом апеляційної інстанції на постанову Кабінету міністрів України № 117 від 23.04.2014 та Порядку № 1764 від 27.12.2001 є недоцільним. 

3.4. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ «Славдорстрой» просить касаційну скаргу зали-шити без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 у справі № 905/1027/19 - без змін.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

4. Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство.

4.1.          08.02.2020 набрали чинності зміни до Господарського процесуального кодексу України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року N 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».

4.2.          За правилом пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

4.3.          За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами Господарського процесуального кодексу України, у редакції Закону України від 03.10.2017 N 2147-VIII.

4.4.          Відповідно до вимог частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України (зараз і надалі, в редакції, чинній на момент подання касаційної скарги), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

4.5.          Позивач, при зверненні з позовною заявою, керуючись абзацом 3 частини 2 статті 231 Господарського кодексу України, просив стягнути з відповідача за порушення строків виконання робіт пеню у розмірі 0,1 % та штраф у розмірі 7%, нарахованих на суму неповернутої позивачу передплати, яка була сплачена останнім відповідачу на підставі укладеного між ними договору за виконання підрядних робіт.

4.6.          Відповідно до частин 1-2 статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

4.7.          Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами робіт відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому цим договором. Замовник має право контролювати якість і обсяг матеріальних ресурсів до моменту їх використання для виконання робіт та в процесі їх виконання на об`єкті. Замовник призначає свого представника, який постійно контролює якість виконуваних підрядником робіт (п.11.3 договору).

4.8.          За умовами пункту 11.5 договору, у разі виявлення порушень проектно - кошторисної документації, будівельних норм і правил, інших нормативних документів замовник має право видати підряднику припис про усунення допущених недоліків, а за необхідності - про призупинення робіт. Матеріали, що не відповідають нормативним вимогам, мають негайно усуватися з ділянки виконання робіт і замінюватись за рахунок підрядника. Неякісно виконані роботи та/або роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, замовником не оплачуються. Підрядник у визначені замовником терміни (строки) зобов`язаний привести їх у відповідність до встановлених вимог. 

4.9.          Відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

4.10.          За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що підписавши акт приймання - передачі виконаних будівельних робіт за липень 2018 року без зауважень та заперечень, позивач погодився із діями відповідача щодо закупівлі останнім щебню для виконання обумовлених договором робіт. 

4.11.          Доводи касаційної скарги, що суд апеляційної інстанції в порушення норм процесуального права, а саме статей 74, 76, 80 та 268 Господарського процесуального кодексу України прийняв нові докази, які в подальшому врахував при вирішенні спору по суті, Верховний Судом відхиляються, оскільки наданих суду першої інстанції доказів достатньо для прийняття правильного рішення по суті спору.

4.12.           Твердження заявника, що на момент отримання авансових коштів відповідач був чітко проінформований про повний обсяг робіт, що визначений сторонами відповідно до фінансування, а отже розумів реальну необхідність в можливості чи неможливості використання повного обсягу матеріалу, який був придбаний на початку виконання робіт в обсязі значно більшому, ніж потребували самі роботи, Верховним Судом також відхиляються, оскільки суд касаційної інстанції переглядаючи справу в межах своїх повноважень, наданих Господарським процесуальним кодексом України, не може вдаватися до встановлення фактичних обставин справи та переоцінки доказів.

4.13.          Скаржник також заперечував проти висновків суду апеляційної інстанції щодо того, що замовник, підписавши акт виконаних підрядних робіт без зауважень та заперечень, погодився із діями підрядника щодо придбання щебню. Суд касаційної інстанції вважає вказані заперечення необґрунтованими та безпідставними з огляду на те, що судом апеляційної інстанції розглянуто та прийнято судове рішення з урахуванням всіх обставин справи, а суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 Господарського процесуального кодексу України, не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним.

4.14.          З огляду на те, що позивач не навів обґрунтованих підстав для задоволення позовних вимог, Верховний Суд не вбачає підстав для скасування прийнятого у справі рішення суду апеляційної інстанції.

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги. 

5.1. Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань. 

5.2. Верховний Суд вважає висновки Східного апеляційного господарського суду обґрунтованими. При цьому, доводи скаржника у касаційній скарзі висновків суду апеляційної  інстанції не спростовують.

5.3. З огляду на викладене, Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а оскаржуваного судового рішення - без змін як такого, що ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права.

6. Розподіл судових витрат

6.1. З огляду на те, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, згідно з статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору покладаються на заявника касаційної скарги.  

Керуючись статтями 129, 300, 301, пунктом 1 частини 1 статті  308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
          
ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Служби автомобільних доріг у Донецькій області залишити без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 у справі № 905/1027/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                      І. Кондратова

Судді                                                                                                   О. Баранець

                                                                                                                   Л. Стратієнко