ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" травня 2020 р.           Справа№ 925/77/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кропивної Л.В.
суддів:            Дідиченко  М.А. 
          Пономаренка  Є.Ю. 
 
секретар судового засідання Ярмоленко С.М.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання, 
розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Богдан-Авто Черкаси"
на ухвалу господарського суду Черкаської області від 23.01.2020 р. (про забезпечення позову) 
у справі № 925/77/20 (суддя - Кучеренко О.І.)
за позовом заступника прокурора Черкаської області в інтересах держави в особі:
1) Міністерства розвитку громад та територій України
2) Черкаської обласної ради
3) Черкаської обласної державної адміністрації
4) Управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області
до:
1) Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації
2) товариства з обмеженою відповідальністю "Богдан-Авто Черкаси"
3) товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОГРАД-2007" 
про визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору та зобов`язання повернути кошти у порядку реституції в сумі 11   392   500,00 грн.,- 
В С Т А Н О В И В:
Заступник прокурора Черкаської області звернувся до господарського суду Черкаської області в інтересах держави в особі: Міністерства розвитку громад та територій України, Черкаської обласної ради, Черкаської обласної державної адміністрації, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області з позовом  до Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації, товариства з обмеженою відповідальністю "Богдан-Авто Черкаси" та товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОГРАД-2007", в якому просив:
- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 37 від 04.09.2019 р. під час закупівлі № UА-2019-07-30-002565-b , яким  допущені  товариство з обмеженою відповідальністю "Богдан-Авто Черкаси" та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТОГРАД-2007" до  участі   в  аукціоні;
- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 41 від 10.09.2019 р. під час закупівлі № UА-2019-07-30-002565-b, яким    визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Богдан-Авто Черкаси" переможцем торгів;
- визнати недійсним договір поставки № 1 від 25.09.2019 р., укладений між Департаментом містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації та товариством з обмеженою відповідальністю "Богдан-Авто Черкаси" за результатами закупівлі № UА-2019-07-30-002565-b;
- зобов`язати товариство з обмеженою відповідальністю "Богдан-Авто Черкаси" у порядку реституції повернути Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації кошти у сумі 11   392   500,00 грн, отримані  на виконання договору поставки № 1 від 25.09.2019 р.
Також заступником прокурора Черкаської області подано заяву про забезпечення позову, шляхом накладення арешту та заборони вчиняти будь-які дії (у тому числі щодо експлуатації, передачі тощо) відносно 23 легкових автомобілів марки НАVAL моделі Н2, які поставлені товариством з обмеженою відповідальністю "Богдан-Авто Черкаси" на виконання договору поставки № 1 від 25.09.2019 р. між Департаментом містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації та товариством з обмеженою відповідальністю "Богдан-Авто Черкаси", за наступними ідентифікаційними номерами транспортних засобів (VIN): НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6, НОМЕР_7, НОМЕР_8, НОМЕР_9, НОМЕР_10, НОМЕР_11, НОМЕР_12, НОМЕР_13, НОМЕР_14, НОМЕР_15, НОМЕР_16, НОМЕР_17, НОМЕР_18, НОМЕР_19, НОМЕР_20, НОМЕР_21, НОМЕР_22, НОМЕР_23, НОМЕР_1 .
Обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову, прокурор зазначав, що на виконання оспорюваного договору закупівлі № 1 від 25.09.2019 р., переможцем торгів передано автомобілі замовнику за актом прийому-передачі від 09.10.2019 р., і замовником сплачено постачальнику бюджетні кошти у розмірі 11 392,5 тис. грн. 
Вважаючи, що використання автомобілів зменшує їх економічну  цінність, що призведе до суттєвого ускладнення виконання рішення суду в частині застосування наслідків недійсності правочину у вигляді двосторонньої реституції, тому прокурор просив вжити заходи забезпечення позову, про які йдеться у його заяві. 
Ухвалою господарського суду Черкаської області від 23.01.2020 р. у справі № 925/77/20 задоволено заяву заступника прокурора Черкаської області - накладено арешт та заборону на вчинення будь-яких дій (у тому числі щодо експлуатації, передачі тощо) відносно 23 легкових автомобілів марки НАVAL моделі Н2, які поставлені на виконання договору поставки № 1 від 25.09.2019 р.
Мотивуючи ухвалу про вжиття заходів забезпечення позову, суд першої інстанції погодився з доводами прокурора та зазначив, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити ефективний захист або поновлення порушених прав та інтересів позивача.
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, товариство з обмеженою відповідальністю "Богдан-Авто Черкаси" подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати оскаржувану ухвалу як незаконну та відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначав, що забезпечення позову,  шляхом накладення арешту на автомобілі та заборони вчинення щодо них будь-яких дій, не забезпечує виконання позовних вимог у даній справі, оскільки вимога про застосування наслідків недійсності правочину у вигляді двосторонньої реституції не є предметом позову, тоді як накладення арешту на автомобілі ніяким чином не сприятиме виконанню рішенню суду, більш того заявником не було надано доказів, які б свідчили про загрозу відчуження автомобілів. Також, скаржник стверджував, що наведені в забезпечення позову доводи щодо зменшення вартості транспортних засобів не спроможне забезпечити позов, оскільки вартість автомобілів зменшується незалежно від їх експлуатації. 
Окрім наведеного, апелянт звертав увагу суду апеляційної інстанції на те, що договір поставки укладався з метою придбання службового автотранспорту для медичних працівників амбулаторій загальної практики сімейної медицини, а тому арешт та заборона використання транспортних засобів буде суперечити публічним інтересам.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Поляк О.І., Смірнова Л.Г., відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 11.03.2020 р. 
10.03.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача-3 надійшло клопотання про розгляд справи без участі його представника.
11.03.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від прокуратури Черкаської області надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2020 р. оголошено перерву до 18.03.2020 р.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.03.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г. на лікарняному, сформовано новий склад колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Поляк О.І., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2020 р. прийнято апеляційну до провадження у визначеному складі суддів та  призначено справу до розгляду на 22.04.2020 р. 
03.04.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від Черкаської обласної державної адміністрації надійшло клопотання про розгляд справи без участі його представника.
22.04.2020 р. справу знято з розгляду, з метою попередження виникнення та запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненою коронавірусом COVID-19.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2020 р. призначено справу до розгляду на 20.05.2020 р.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.05.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Поляк О.І. на лікарняному, сформовано новий склад колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А.
У судовому засіданні, що відбулось 20.05.2020 р., представник апелянта просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржувану ухвалу та відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову. 
Прокуратура та позивач-1 просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуваний судовий акт - без змін.
Інші представники сторін не взяли участі у розгляді справи судом апеляційної інстанції, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання. За висновками суду, їх неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами.
Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення сторін, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно приписів   статті   271 Господарського процесуального кодексу України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Як визначено статтею 136 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову; забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. 
Згідно з ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України    позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів.
При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
В немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 р. у справі   № 910/1040/18.
Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову господарським судам слід враховувати, що такими заходами не повинні блокуватися господарська діяльність юридичної особи, порушуватися права осіб, що не є учасниками судового процесу, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
При цьому обґрунтування необхідності забезпечення позову покладається саме на позивача та полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення його законних вимог.
Наведеної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 12.12.2019 р. по справі № 910/13985/19. 
З позовної заяви, поданої прокурором, випливає, що оголошення про проведення відкритих торгів 30.07.2019 р. оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro-публічні закупівлі" № UA-2019-07-30-002565-b, основним критерієм вибору переможця є ціна. До участі у вказаних відкритих торгах надійшли пропозиції від ТОВ "НІКО ПРАЙМ МЕГАПОЛІС", ТОВ "КИЙ АВТО ХОЛДІНГ", ТОВ "Богдан-Авто Черкаси" та ТОВ "Автоград-2007".
Рішенням тендерного комітету, яке оформлене протоколом № 37 від 04.09.2019 р., яке оскаржується прокурором, відхилено тендерні пропозиції ТОВ "НІКО ПРАЙМ МЕГАПОЛІС", ТОВ "КИЙ АВТО ХОЛДІНГ", тоді як тендерні пропозиції ТОВ "Богдан-Авто Черкаси" та ТОВ "Автоград-2007" визнано такими, що відповідають технічним вимогам. 
10.09.2019 р. за результатами проведених торгів переможцем аукціону визнано ТОВ "Богдан-Авто Черкаси", з яким 25.09.2019 р. замовником торгів укладено договір поставки. 
Згодом, 23.10.2019 р., на вимогу прокурора спеціально уповноважений державний орган у сфері державних закупівель провів моніторинг, за результатами якого встановив, що тендерні пропозиції ТОВ "Богдан-Авто Черкаси" не відповідали кваліфікаційним критеріям замовника публічних торгів і підлягали відхиленню. 
Між тим, на момент подання заяви про забезпечення позовних вимог про визнання недійсними рішень тендерного комітету та укладеного за результатами електронних публічних торгів договору, зобов`язання сторін були припинені виконанням: бюджетні кошти сплачені постачальнику, а автомобілі останнім передані у власність замовника. 
За своїм юридичним змістом заходи забезпечення позову направлені на забезпечення збереження існуючого положення речей на  момент подання заяви про забезпечення позову і на весь час розгляду судового спору з метою недопущення ситуації, коли виконання судового рішення стане утрудненим або взагалі неможливим. У цьому досягається принцип збереження балансу інтересів сторін. 
Зважаючи на те, що бюджетні кошти освоєні та витрачені на придбання автомобілів, скасування рішень тендерного комітету про відхилення пропозицій одних учасників, та прийняття пропозицій інших учасників електронних торгів, як і визнання недійсним укладеного за результатами торгів переможцем договору, самі по собі неспроможні відновити процедуру проведених електронних торгів, і не в змозі відновити замовника у правах, які існували до проведення торгів. 
До того ж, запровадження заборони на користування придбаними за бюджетні кошти автомобілями (яка вже сама по собі є частиною арешту), не спроможне запобігти незаконному витрачанню бюджетних коштів на виконання державного контракту, укладеного з порушенням процедури визначення постачальника, оскільки таке витрачення вже відбулося. 
Таким чином, заборона користування придбаними за бюджетні кошти автомобілями (як і їх арешт) порушує баланс публічних інтересів, а задоволення позову прокурора не призведе до автоматичної заміни сторони у державному контракті. 
Накладення арешту та заборона вчиняти будь-які дії відносно 23 автомобілів, які передані замовнику на виконання укладеного договору поставки, призведе до блокування господарської діяльності замовника і позбавить його можливості отримати позитивний ефект від корисних властивостей речей, вартість яких ним повністю оплачена. 
Статтею 13 Цивільного кодексу України встановлені межі здійснення цивільних прав. У відповідності із зазначеною статтею Кодексу цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.  
Колегія суддів також враховує правову позицію викладену в постановах Верховного Суду від 15.01.2019 р. у справі № 915/870/18, від 05.09.2019 р. у справі № 911/527/19, від 10.10.2019 р. у справі № 904/1478/19, згідно якої під час розгляду заяви про застосування такого заходу забезпечення позову, як накладення арешту на майно, суд має виходити із того, що арешт має стосуватися майна, яке належить до предмета спору.
Таким чином, місцевий господарський суд, не надав повну та всебічну оцінку доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову, з дотриманням норм процесуального права. 
Положеннями п. 4 ч. 1   ст. 277 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи наведене, прокурором не доведено підстав для вжиття заявлених заходів забезпечення позову, тож апеляційну скаргу слід задовольнити, оскаржувану ухвалу - скасувати, а у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити.
Керуючись ст.ст.  269,  270,  271,  275, 277, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Богдан-Авто Черкаси" на ухвалу господарського суду Черкаської області від 23.01.2020 р. у справі № 925/77/20 задовольнити.
Ухвалу господарського суду Черкаської області від 23.01.2020 р. у справі № 925/77/20 скасувати.
Відмовити заступнику прокурора Черкаської області у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Матеріали оскарження № 925/77/20 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України. 
Повний текст постанови складено 29.05.2020 р. 

Головуючий суддя                                                            Л.В. Кропивна 

Судді                                                                                М.А. Дідиченко

                                                                                Є.Ю. Пономаренко