П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/2230/20	
Головуючий в 1 інстанції: Свячена Ю.Б.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,

відповідача ОСОБА_1 за допомогою перекладача Будаш Аніс та його представника Маркочевої Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 лютого 2020 року, (суддя Свячена Ю.Б., повний текст рішення складений 24 лютого 2020 року) по справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Іраку ОСОБА_1 про видворення за межі території України,-
В С Т А Н О В И В:

10 лютого 2020 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулося до Приморського районного суду м. Одеси з адміністративним позовом до громадянина Іраку ОСОБА_1 про видворення за межі території України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 19 лютого 2020 року у задоволенні адміністративного позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області було відмовлено.
Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням ГУ Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким його адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.
В доводах апеляційної скарги зазначається, що судом першої інстанції залишено поза уваги, що громадянин Іраку ОСОБА_1 здійснив незаконний перетин державного кордону України, в подальшому проживав на території України без документів на право проживання в Україні, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУаАП, не виконав рішення про примусове повернення, у нього відсутній паспортний документ, який надає право здійснити виїзд з території України, які визначені у ст. 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відповідно до якої в`їзд в Україну та виїзд з України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за паспортним документом та за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.
Відповідно до статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», статті 3 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», Постанови №1 Пленуму Вищого Адміністративного суду України від 25.06.2009 року, ГУ ДМС України в Одеській області розглянуло всю належну інформацію, яка була доступна та переконана, що виконання рішення про примусове видворення не буде означати для відповідача - (іноземця чи особи без громадянства) реальної загрози бути страченим або підданим катуванню, нелюдському чи принизливому поводженню з боку влади країни, куди він видворяється.
Апелянт/позивач стверджує, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, не має документів для перетинання державного кордону України на законних підставах і тому не має можливості на даний час здійснити виїзд з території України, що унеможливлює ідентифікацію особи відповідача та забезпечення примусового видворення за межі України. Отже, відповідач підлягає примусовому видворенню за межі території України на підставі постанови адміністративного суду.

Відповідач відзив на апеляційну скаргу не подавав, але надав лист, виданий 18 лютого 2020 року представництвом в Україні Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, з якого вбачається, що громадянин Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернувся до УВКБ ООН з проханням про допомогу в проходженні державної процедури про надання статусу біженця, а також за правовим захистом для осіб без громадянства і тих, хто ризикує таким стати. Цей документ дійсний протягом трьох місяців від дня видачі (УВКБ ООН справа №788-18-00844).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї відповідача ОСОБА_1 за допомогою перекладача Будаш Аніс та його представника Маркочевої Н.В., вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 19.12.2019 співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено особу, яка назвалась громадянином Іраку ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 
В результаті проведеної перевірки було встановлено, що відповідач - громадянин Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні - ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні.
Так, відповідач прибув на територію України у 2010 році, легально, за допомогою паспорта громадянина Іраку для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , терміном дії з 09.07.2019 р. по 08.01.2020 р. з метою звернення за міжнародним захистом.
19.12.2019 за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення стосовно нього складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №001838 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 19.12.2019 ПН МОД №001850 він був притягнутий до адміністративної відповідальності у виді штрафу в розмірі 1700 грн.
19.12.2019 ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження відповідача та зобов`язано його покинути територію України у термін до 17.01.2020 р.
Водночас, з матеріалів справи вбачається, що 27 липня 2015 року він звертався до ГУ ДМС України в Одеській області з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
У зв`язку з уникненням шукачем захисту процедурних питань, зникненням, неможливістю встановлення його місця знаходження наказом ГУ ДМС України в Одеській області №238 від 15.12.2015 р. справу №2015OD0139 було призупинено.
21 травня 2018 ОСОБА_1 повторно звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
За результатами розгляду особової справи №2018ОD0070 відповідача Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області на підставі п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» дійшло висновку про відсутність підстав для задоволення заяви громадянина Іраку ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання про надання статусу біженця.
Рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, оформленим наказом №111 від 13.06.2018 р. позивачу відповідно до ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту або тимчасового притулку» було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Не погоджуючись з даним рішенням громадянин Іраку ОСОБА_1 оскаржив його у судовому порядку.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11.12.2018 по справі №420/5275/18 відмовлено повністю у задоволенні позову громадянина Іраку ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу ГУ ДМС України в Одеській області від 13.06.2018 №111 про відмову позивачу в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язання ГУ ДМС України в Одеській області розглянути заяву громадянина Іраку ОСОБА_1 щодо вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12.03.2019 по справі №420/5275/18 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року - без змін.
Ухвалою Верховного суду від 07.11.2019 по справі №420/5275/18 ОСОБА_1 відмовлено у відкритті касаційного провадження.
У зв`язку з вищевикладеним ГУ ДМС України в Одеській області звернулося до суду з позовом про примусове видворення відповідача.

Відмовляючи у задоволенні позову ГУ ДМС України в Одеській області, суд першої інстанції зазначив про відсутність обґрунтованих підстав вважати, що ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення про його примусове видворення.
Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 р. №3773-VI (далі - Закон), який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Згідно із ч. 8 ст. 18 Закону України «Про національну безпеку України» державна міграційна служба України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), зокрема протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, зокрема біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
За змістом ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Згідно з п. 14 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Пунктом 2 ст. 25 цього ж Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа, можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
За приписами ч. 1 ст. 26 Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 5 ст. 26 Закону №3773-VI).
Відповідно до п. 1 розділу ІІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства ( далі - Інструкція) визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до ч. 1 ст. 289 КАСУ.
Частиною 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Іноземцям та особам без громадянства, зазначеним у наведеній статті, забороняється подальший в`їзд в Україну строком на п`ять років. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення та додається до строку заборони в`їзду в Україну, який особа мала до цього.
Враховуючи викладене суд першої інстанції правильно виходив з того, що примусове видворення з України іноземця та особи без громадянства можливо лише за рішенням адміністративного суду при умові не виконання ним в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання такого рішення.
Частиною 5 ст. 30 Закону №3773-VI встановлено, що рішення суду про примусове видворення іноземця або особи без громадянства виконується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, а стосовно іноземців та осіб без громадянства, затриманих ним у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України, - органом охорони державного кордону. Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове видворення здійснюється органом, за чиїм позовом суд прийняв рішення про примусове видворення. З метою контролю за виконанням іноземцем або особою без громадянства рішення про примусове видворення службові особи органу охорони державного кордону або центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, здійснюють супровід такого іноземця або особи без громадянства.
У свою чергу п. 27 ч. 1 ст. 1 Закону №3773-VI визначено, що пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, - державна установа, призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
З матеріалів справи вбачається, що судом не прийнято рішення про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, він не був затриманий та поміщений в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства працівниками ГУ ДМС України в Одеській області, станом на час розгляду справи судом першої інстанції місце знаходження та місце перебування громадянина Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не було відоме.
Суд першої інстанції правильно виходив з того, що згідно до вимог ч. 2 ст. 288 КАС України адміністративні справи у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України розглядаються судом за обов`язкової участі сторін, проте відповідач до суду органами ГУ ДМС в Одеській області доставлений не був.
Водночас, відповідно до п. 5 ч. 7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства у рамках процедури примусового видворення органи ДМС, органи охорони державного кордону, органи СБУ: беруть участь у судовому розгляді; забезпечують участь у судовому розгляді іноземців, які затримані; ознайомлюють іноземця з судовим рішенням про його примусове видворення та порядком оскарження цього рішення (якщо це рішення не було вручене іноземцю одразу після його оголошення); забезпечують фактичне виконання рішення суду про примусове видворення іноземця або іншого рішення суду, прийнятого з метою забезпечення примусового видворення, наведений порядок позивачем дотриманий не був.
Також колегія суддів апеляційного суду бере до уваги, що згідно листа, виданого 18 лютого 2020 року представництвом в Україні Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, громадянин Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернувся до УВКБ ООН з проханням про допомогу в проходженні державної процедури про надання статусу біженця, а також за правовим захистом для осіб без громадянства і тих, хто ризикує таким стати. Цей документ дійсний протягом трьох місяців від дня видачі (УВКБ ООН справа №788-18-00844) (а.с. 70).
Крім того, у судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача повідомила, що у теперішній час Приморським районним судом м. Одеси розглядається справа №2-а/522/243/20 за адміністративним позовом громадянин Іраку ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства.
Зазначені обставини дають підстави для висновку, що процедура визначення правового статусу ОСОБА_1 ще триває у теперішній час, у зв`язку з чим звернення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до суду з позовом про його примусове видворення до закінчення цієї процедури є передчасним.
Підсумовуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, оскаржуване рішення прийняте судом першої інстанції відповідно до норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, апеляційна скарга Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 лютого 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                І.П.Косцова

Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов