ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 м.Рівне, вул.Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2020 року                                                                                Справа № 906/1177/18 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Бучинська Г.Б. ,  суддя Василишин А.Р. 

секретар судового засідання Новосельська О.В.,

представники учасники справи:
позивача-                  Томчук М.В;
відповідача-             не з`явився;
третьої особи -         не з`явився,

розглянувши апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни та Товариства з обмеженою відповідальністю «АВ Фармація» на рішення господарського суду Житомирської області від 06.02.2020р., повний текст якого складено 17.02.2020р., у справі №906/1177/18 (суддя Маріщенко Л.О.)

за позовом         Товариства з обмеженою відповідальністю «АВ Фармація» м.Київ 
до                          Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни м.Житомир
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - 
       Фізична особа-підприємець Феалегарі Ебадоллах Мохтар м.Житомир   
про визнання переважного права на укладення договору оренди,-

та за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни м.Житомир
до                             Товариства з обмеженою відповідальністю «АВ Фармація» м.Київ
про стягнення   74 107 грн. 48 коп. збитків, завданих порушенням прав орендодавця,-  

У грудні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «АВ Фармація» (надалі в тексті - Товариство) звернулось з позовом до Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни (надалі в тексті - Підприємець) про визнання переважного права на укладення договору оренди ізо-льованої частини нежитлового приміщення першого поверху, з окремим входом, загальною пло-щею 71  м2 за адресою:  м.Житомир, вул.Михайлівська, 9 .(т.1, арк.справи 3-5).
Ухвалою господарського суду Житомирської області від 29.12.2018р. відкрито проваження у справі 3906/1177/18.(т.1, арк.справи 1).
28.01.2019р. ФОП Колос Л.П. подала зустрічну позовну заяву про стягнення з Товариства 74 107 грн. 48 коп. збитків та 14 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу. Зустрічний позов прийнято судом першої інстанції до спільного розгляду із первісним позовом ухвалою від 29.01. 2019р. у справі №906/1177/18.(т.1, арк.справи 189-195, 229).
Крім того, ухвалою від 12.02.2019р. до участі у справі №906/1177/18 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача залучено Фізичну осо-бу-підприємця Феалегарі Ебадоллах Мохтар.(т.2, арк.справи 194).
Справа вже розглядалась господарськими судами.
Рішенням господарського суду Житомирської області від 02.04.2019р., залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.05.2019р., первісний по-зов задоволено, визнано переважне право Товариства на укладення з Підприємцем договору орен-ди. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.(т.3, арк.справи 40-45, 109-119).
Проте, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського су-ду від 25.07.2019р. касаційну скаргу ФОП Колос Л.П. задоволено частково, рішення господарсь-кого суду Житомирської області від 02.04.2019р. та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.05.2019р. скасовано, справу №906/1177/18 передано на новий розгляд до господарського суду Житомирської області.(т.3, арк.справи 218-237).
Скасовуючи судові рішення у даній справі Касаційний господарський суд виходив з того, що при вирішенні спору попередні судові інстанції: не дотримались вимог статей 76, 77, 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності; надали неповну юридичну оцін-ку доказам у справі, не з`ясували усіх фактичних обставин справи, на які посилаються сторони як на підставу своїх вимог і заперечень, зокрема не було належним чином встановлено та надано правової оцінки тому, чи скористався позивач переважним правом на укладення нового договору оренди майна після спливу строку договору; чи дотримано позивачем порядку повідомлення орен-додавця про своє переважне право у строк, визначений у договорі, або в розумний строк до закін-чення строку договору оренди; чи належним чином виконував орендар свої обов`язки за догово-ром; чи повідомляв орендодавець майна орендаря про намір використовувати зазначене майно для власних потреб (або інших потреб) і з якою саме метою буде використовуватися нерухоме майно, що є предметом договору у подальшому; коли саме було досягнути згоди на укладання договору оренди з третьою особою і на яких умовах, та чи були прийнятними ці умови для позивача. Ці обставини є визначальними під час розгляду даної справи, не встановлення та не з`ясування їх в порушення норм процесуального права, призвело до передчасних висновків судів попередніх інс-танцій у цій справі.

За наслідками нового розгляду спору, рішенням від 06.02.2020р. господарський суд Жито-мирської області відмовив у задоволенні як первісного так і зустрічного позовів. Рішення вмо-тивоване тим, що визнання за первісним позивачем всіх прав орендаря та покладання на нього обов`язків орендаря за договором оренди від 02.01.2019р., укладений первісною відповідачкою з третьою особою. Тобто, у даній справі розглядається питання, пов`язане з реалізацією позивачем належного йому права користуватися переданим в оренду приміщенням, яке йому не передавалось за попереднім договором оренди від 01.02.2015р. Тому, з огляду на обраний Позивачем матеріа--льно-правовий захист порушеного права, виходячи із вищенаведеного, у суду відсутні підстави для задоволення первісного позову. Крім того, Підприємець - позивач за зустрічним позовом не довела наявності збитків та їх розміру, а тому у зустрічному позові також відмовлено.(т.4, арк. справи 178-185).
Не погоджуючись із рішенням, і Товариство, і Підприємець подали скарги до Північно-за-хідного апеляційного господарського суду.
Обґрунтовуючи свою скаргу ФОП Колос Л.П. не заперечує проти відмови у задоволенні заз-начає, що господарський суд першої інстанції неповно з`ясував всі обставини справи, прийнявши рішення з порушенням норм матеріального права. На думку Скаржника, суд не врахував, що відпо-відно до ч.2 ст.785 ЦК України, якщо наймач не виконує обов`язку щодо повернення речі, наймо-давець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користу-вання річчю за час прострочення. Оскільки ТзОВ «АВ Фармація» користувалось приміщенням ФОП Колос  Л.П . 14 календарних днів після закінчення строку дії договору оренди, а саме з 02 січня до 15 січня 2019 року, а тому неустойка складає 37   333 грн. 24 коп. (1 333, 33 х 2 х 14 днів). Крім того, Товариство заборгувало оплату спожитих комунальних послуг за грудень 2018 року в сумі 3   241 грн., що не заперечувалося Позивачем, а отже ці кошти також підлягають стягненню. Підприємець також вважає збитками витрати пов`язані із збереженням майна ТзОВ «АВ Фармація», яке останнє не бажає забирати з приміщення Відповідача. Так, Підприємець уклала договори на демонтажні роботи охоронно-тривожної сигналізації та відеоспостереження, ціна якого склала 1   200 грн.; про демонтаж торгових меблів, що належать ТзОВ «АВ Фармація» і не були вивезені з орендованого приміщення, ціна якого 4   000 грн.; договір зберігання торгових та офісних меблів, що належать ТзОВ «АВ Фармація», ціна якого 5   000 грн. Таким чином, понесені ФОП   Колос Л.П. витрати за вищевказаними договорами також є збитками, які були завдані їй Позивачем внаслідок порушення її прав і невиконання вимог законодавства та договору про звільнення орендованого приміщення після закінчення строку дії договору оренди.(т.4, арк.справи 195-199).
Ухвалою від 16.03.2020р. відкрито провадження за апеляційною скаргою ФОП Колос Л.П. (т.4, арк.справи 209).
В свою чергу, обґрунтовуючи свою скаргу ТзОВ «АВ Фармація» вважає правомірною відмо-ву у задоволенні зустрічного позову, зауважуючи при цьому, що господарський суд першої інстан-ції неповно з`ясував всі обставини справи, прийнявши рішення з порушенням норм матеріального права. Товариство вважає хибними висновки суду першої інстанції про те, що існував і мав дока-зове значення намір Підприємця використовувати орендоване майно без здачі у найм станом на 26.12.2018р., і ця обставина підтверджує відсутність переважного права Позивача на продовження договору оренди. За таких умов станом на 02.01.2019р., тобто на момент укладення Підприємцем Договору оренди від 02.01.2019р. з ФОП Фаелагарі Ебадолллах Мохтар - ізольована частина не-житлового приміщення першого поверху, з окремим входом, загальною площею 71 м2 по вул.Ми-хайлівській,9 у м.Житомирі фактично використовувалась ТзОВ «АВ Фармація» як аптека №1, тоб-то фактично укладений ТзОВ «АВ Фармація» та ФОП Колос Л.П. Договір оренди продовжував діяти і приміщення не було повернуте. Суд дійшов висновку, що намір Позивача був спрямований на пролонгацію (продовження) договору оренди від 01.02.2015р. на наступні 35 календарних міся-ців, а не на реалізацію переважного права на укладення нового договору оренди. Тому намір Під-приємця використовувати предмет договору оренди у подальшому не впливав на можливість реа-лізації орендарем переважного права на укладання нового договору оренди. Однак, переважне право Орендаря прямо передбачено ст.777 ЦК України, і ст.285 ГК України. Суть такого права зво-диться до того, що сумлінний орендар має переважне право перед іншими бажаючими на укла-дання договору оренди на новий строк, або на тих самих умовах, що були або на нових умовах. Однак, у даному випадку, орендодавець протиправно, свідомо і грубо знехтував законним правом орендаря на укладання Договору оренди на новий термін, чого не визнав суд першої інстанції. Враховуючи, що ФОП Колос Л.П. протиправно, всупереч положенням ст.777 ЦК України, поруши-ла переважне право Товариства на укладення договору оренди приміщення - первісний позов підлягає задоволенню.(т.5, арк.справи 5-15).
Ухвалою від 01.04.2020р. відкрито провадження за апеляційною скаргою Товариства і  ви-рішено розглядати скаргу останнього в межах одного апеляційного провадження зі скаргою ФОП Колос Л.П.(т.5, арк.справи 57-58).
Ухвалою від 28.04.2020р. розгляд справи відкладено на 12.05.2020р.(т.5, арк.справи 73). 
30.03.2020р. через канцелярію суду надійшов відзив Товариства, в якому останній просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги Підприємця і підтримує свою апеляційну скаргу.(т.5, арк.справи 39-42). 
У судових засіданнях апеляційної інстанції 28.04.2020р. та 12.05.2019р. представник Това-риства підтримав свою скаргу в повному обсязі та надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги підприємця.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника, вивчивши ма-теріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність додержання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Як вбачається з матеріалів справи, ФОП Колос Л.П.-орендодавець та ТзОВ «АВ Фармація»-орендар уклали договір оренди приміщення від 01.02.2015р. (надалі в тексті - Договір), за умовами пункту 1.1 якого орендодавець передає, а орендар приймає за плату на певний строк з 01.02.2015р. по 01.01.2018р. у користування ізольовану частину нежитлового приміщення першого поверху з окремим входом, загальною площею 71,0 м2, за адресою: м.Житомир, вул .Михайлівська , 9 .(т.1, арк. справи 9-12).
Предмет Договору надається для здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами та виробами медичного призначення (аптеки).(п.2.1 Договору).
Орендна плата становить 15 000 грн. за один календарний місяць оренди та сплачується орендарем авансом у безготівковій формі шляхом перерахування на розрахунковий рахунок орен-додавця не пізніше 10-го числа кожного місяця  за поточний місяць.(п.3.2 Договору).
У пункті 4.1 Договору сторони домовилися, що приймання-передача предмета договору здійснюється уповноваженими представниками сторін за актом приймання-передачі, який є невід`ємною частиною цього договору та підписується сторонами одночасно з підписанням цього договору.
Пунктом 6.2 передбачено, що дія Договору припиняється у випадках: закінчення строку, на який його було укладено; дострокове: за згодою сторін або за рішенням суду; якщо орендар не сплачує орендну плати протягом більш одного місяця; в інших випадках, передбачених Договором та чинним законодавством.
Пунктом 6.3 Договору сторони встановили переважне право орендаря на підписання дого-вору оренди перед третіми особами. Договір укладено на термін 35 (тридцять п`ять) місяців (п.6.1 Договору).
Договір підписаний Підприємцем та директором Товариства, скріплений відтисками печа-ток сторін.(т.1, арк.справи 12).

Як вбачається з матеріалів справи на підставі Договору ФОП Колос Л.П. передала, а ТзОВ «АВ Фармація» прийняло ізольовану частину нежитлового приміщення першого поверху з окре-мим входом, загальною площею 71 м2 за адресою: м .Житомир, вул.Михайлівська, 9, що зафіксо-вано в акті приймання-передачі від 01.04.2015р.(т.1, арк.справи 13). 
Матеріали справи свідчать, що Додатковою угодою від 01.03.2017р. сторони змінили пункт 3.7 Договору, яким визначили розмір орендної плати в 20 000 грн. за повний календарний місяць. (т.1, арк.справи 14).
Додатковою угодою від 01.01.2018р. сторони виклали пункт 6.3 Договору в новій редакції, згідно якого загальний строк оренди ізольованої частини нежитлового приміщення першого повер-ху за адресою: м.Житомир, вул. Михайлівська, 9, з окремим входом, загальною площею 71 м2, про-довжили на наступні 12 місяців, а саме: з 01.01.2018р. по 01.01.2019р.
Щомісячна орендна плата за строкове платне користування об`єктом оренди з 01.01.2018р. становить 40 000 грн.(т.1, арк.справи 15). 
З матеріалів справи вбачається, що повідомленням від 18.12.2018р. ФОП Колос Л.П. поін-формувала орендаря про відсутність наміру продовжувати дію договору оренди від 01.02.2015р. та необхідність звільнення приміщення.(т.1, арк.справи 17).
19.12.2018р. ТзОВ «АВ Фармація» листом №21/12-18 висловило бажання продовжити тер-мін дії договору оренди на наступні 35 календарних місяців (на умовах чинного договору оренди) та направило проект додаткової угоди.(т.1, арк.справи 18, 16).
22.12.2018р. ФОП Колос Л.П. повторно повідомила Товариство про припинення Договору оренди та необхідність звільнення приміщення.(т.1, арк.справи 19), а в листі від 26.12.2018р. Під-приємець вказала про відсутність наміру продовжувати строк дії договору оренди та надалі зда-вати своє майно в найм, незалежно від переважного права ТзОВ «АВ Фармація» на його пролон-гацію. Крім того, наголосила  на необхідності не пізніше 22:00 години 01.01.2019р. звільнити орендоване приміщення від свого майна, передати ключі від нього та підписати акт приймання-передачі орендованого приміщення.(т.1, арк.справи 20-21).
Копії вищезазначених листів подано до суду першої інстанції Товариством в обґрунтування  первісного позову.
Матеріалами справи стверджено, що 04.01.2019р. ФОП Колос Л.П. надіслала ТзОВ «АВ Фармація» вимогу про звільнення приміщення, в якій повідомляла, що Договір оренди закінчився, а тому у разі невиконання вимоги про звільнення приміщення остання буде змушена звернутись до суду із позовом про примусове звільнення приміщення.(т.1, арк.справи 98-99).

Матеріали справи свідчать, що 02.01.2019р. ФОП Колос Л.П.-орендар та ФОП  Феалегарі Е.М. уклали договір оренди приміщення, за умовами пункту 1.1 якого орендодавець передає, а орендар приймає за плату на певний строк у користування ізольовану частину нежитлового примі-щення першого поверху, з окремим входом, площею 71 м2 та частину підвального приміщення площею 86,2 м2, які знаходяться за адресою: м.Житомир, вул.Михайлівська, №9 .(т.1, арк.справи 159-161, 206-208).
За пунктом 2.1 Договору від 02.01.2019р. приміщення надається для здійснення діяльності закладу харчування - кав`ярні.
Орендна плата нараховується з моменту передачі предмета договору за актом приймання-передачі. Загальний строк оренди складає тридцять п`ять місяців (пункт 3.1 Договору від 02.01. 2019р.).
Відповідно до п.3.2 Договору від 02.01.2019р. орендна плата за передачу у користування ізо-льованої частини нежитлового приміщення першого поверху, з окремим входом, площею 71 м2, становить 50 000 грн. за один календарний місяць оренди. Орендна плата за передачу у корис-тування частини підвального приміщення площею 86,2 м2 за перші 15 місяців дії даного договору не сплачується орендарем. З п`ятнадцятого місяця дії договору орендна плата за передачу у корис-тування частини підвального приміщення площею 86,2 м2 становить 20 000 гривень за кожен ка-лендарний місяць оренди.
Договір від 02.01.2019р. підписаний підприємцями.(т.1, арк.справи 161, 208).
З матеріалів справи вбачається, що 15.01.2019р. ФОП Колос Л.П. та ФОП Феалегарі Е. М . підписали акт приймання-передачі орендованого приміщення на підставі Договору від 02.01.2019 року.(т.1, арк.справи 162, 209).
Матеріали справи свідчать, що Підприємець отримала за від нового орендаря - ФОП Феа-легарі Е.М. за січень 2019р. згідно договору оренди від 02.01.2019р. 50 000 грн. орендної плати, що підтверджується прибутковими касовими ордерами за період з 15.01.2009р. по 19.01.2019р.(т.1, арк.справи 210-214).

Крім того, матеріали справи містять договори, укладені ФОП Колос Л.П. з іншими під-приємцями:
- 16.01.2019р. з ФОП Гривою О.М. укладено договір №02/19 на демонтажні роботи охорон-но-тривожної сигналізації та відеоспостереження, за яким підрядник виконав роботи з демонтажу обладнання охоронної сигналізації і відеоспостереження, яке ТзОВ «АВ Фармація» не демонтував-ло після закінчення строку дії договору оренди. Вартість робіт за вказаним договором становить 1200 грн.(т.1, арк.справи 215, 216).
- 17.01.2019р. з ФОП Воронецьким О.В. укладено договір №03, згідно з умовами якого виконавець виконав демонтаж торгових меблів за адресою:  м. Житомир, вул.Михайлівська, 9 на суму 4 000 грн. (т.1, арк.справи 217-219).
- 18.01.2019р. з ФОП Євтушенко Ф.В. укладено договір зберігання торгових та офісних меблів, які належать ТзОВ «АВ Фармація», від яких останнє не звільнило орендоване приміщення 01.01.2019р. За зберігання майна ФОП   Колос Л.П. сплатила 5 000 грн. на підставі пункту 4.1 дого-вору.(т.1, арк.справи 220-221).
Крім того, за час нового розгляду справи в суді першої інстанції ФОП Колос Л.П. подано докази на підтвердження того, що з 03.04.2019р. вона не є власницею спірного приміщення, а 27.09.2019р. нова власниця розірвала укладений з Третьою особою договір оренди від 02.01.2019р., про що складено акт приймання-передачі орендованого майна, а з 01.10.2019р. орендарем ізольо-ваної частини нежитлового приміщення першого поверху, з окремим входом, загальною площею 71 м2 за адресою: м.Житомир, вул.Михайлівська, 9 за актом приймання-передачі стала ФОП Сіро-штан О.П з орендною платою відповідно 40 000 грн., а з 01.04.2020р. - 50 000 грн. та терміном дії 35 місяців.(т.4, арк.справи 61-69).

Як зазначалося вище, господарський суд Житомирської області рішенням від 06.02.2020р. відмовив у задоволенні як первісного, так і зустрічного позовів.(т.4, арк.справи 178-185).

Перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального пра-ва, апеляційний суд вважає, що скарга Товариства безпідставна, однак скарга Підприємця частко-во обґрунтована та підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне:
Предметом первісного спору є визнання переважного права на укладення договору оренди, предметом зустрічного - стягнення збитків, завданих порушенням прав орендодавця.
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнан-ня або оспорювання.(ст.15 ЦК України).
Способи захисту цивільних прав та інтересів судом передбачені ст.16 ЦК України. Так, спо-собами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання право-чину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи безділь-ності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Належним в розумінні ст.16 ЦК України є спо-сіб захисту внаслідок застосування якого відновлюються порушені або оспорювані права чи охо-ронювані законом інтереси позивача.
Аналогічно врегульовано способи захисту свого порушеного права у статті 20 Господар-ського кодексу України (надалі в тексті - ГК України). Так, кожний суб`єкт господарювання та спо-живач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів ін-ших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта гос-подарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних сан-кцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарсь-ких санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.
Згідно статті 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряд-жатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбав-лений права власності. Право приватної власності є непорушним. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
Із змісту положень ст.ст.317, 319 ЦК України вбачається, що власникові належать права во-лодіння, користування та розпоряджання своїм майном, які він реалізує на власний розсуд. Влас-ник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. 
Переглядаючи рішення у даній справі, колегія суддів приймає до уваги, що відповідно до ст.ст. 626, 638 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на вста-новлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Зазначені норми кореспондуються з приписами ст.180 Господарського кодексу України.
Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обо-роту, вимог розумності та справедливості.(ст.627 ЦК України). Зміст договору згідно ч.1 ст.628 ЦК України становлять (пункти), визначенні на розсуд сторін і погоджені ними та умови, які є обов`яз-ковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Загальний порядок укладення господарських договорів встановлено статтею 181 ГК України. Так, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, під-писаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимо-ги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропоно-ваний будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він нада-ється другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцяти-денний строк після одержання договору.
При цьому, не є укладеними правочини (договори), у яких відсутні встановлені законодавс-твом умови, необхідні для їх укладення (відсутня згода за всіма істотними умовами договору; не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до зако-нодавства для вчинення правочину потрібна його передача тощо).
Матеріалами справи стверджено, що з моменту укладення 01.02.2015р. і з 01.03.2017р., а також з моменту продовження Товариством і Підприємцем Договору оренди нежитлового примі-щення 01.01. 2018р. - між сторонами виникли відносини оренди (найму), оскільки такі відповіда-ють визначенню, передбаченому ст.759 ЦК України - за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Аналогічні положення містять ч.ч. 1, 6 ст.283 ГК України.
Частиною 1 ст.763 ЦК України передбачено, що договір найму укладається на строк, вста-новлений договором.
Строк договору оренди, відповідно до ч.4 ст.284 ГК України, визначається за погодженням сторін. У разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну умов договору оренди протягом одного місяця після закінчення строку дії договору він вважається продовженим на такий самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором.
Відтак, орендар за цим договором набуває статусу титульного володільця на певний строк, тривалість якого визначається домовленістю сторін.
Таким чином, умова про строк користування майном обумовлена суттю самих відносин за договором оренди, умови його виконання та можливість існування орендних правовідносин і після закінчення договору оренди.
Строк дії договору оренди об`єктів нерухомого майна, перш за все, є однією з умов вико-нання даного договору, а отже, має бути передбачений у договорі задля юридично коректного при-тягнення до відповідальності винної у результаті невиконання чи неналежного виконання сторони.
Стаття 764 ЦК України передбачає поновлення договору найма на той самий строк, який був раніше встановлений договором без укладання нового договору за умови, по-перше, що най-мач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, та, по-друге, від-сутні заперечення наймодавця протягом одного місяця.
Таким чином, підставою для продовження відносин найму стосовно орендодавця є, по суті, його мовчазна згода, яка виявляється у відсутності заперечень і вимог до орендаря повернути орен-доване майно протягом одного місяця після закінчення строку договору оренди, з боку ж орендаря бажання продовжувати відносини оренди висловлюється активними діями - шляхом продовження користування майном після закінчення строку договору оренди.
Отже, Закон визначає можливість продовження договору оренди на той самий термін і на тих самих умовах без проведення конкурсу. За таких обставин очевидною є можливість автома-тичної пролонгації договору найму в разі відсутності заперечень як зі сторони наймодавця, так і зі сторони наймача.
При цьому, для такого автоматичного продовження договору оренди передбачена особли-вість - відсутність заперечення наймодавця протягом одного місяця протягом місяця після закін-чення терміну його дії.
Матеріалами справи стверджується, що у додатковій угоді від 01.01.2018р. Товариство та Підприємець домовились продовжити загальний строк оренди ізольованої частини нежитлового приміщення першого поверху за адресою: м.Житомир, вул.Михайлівська, 9, з окремим входом, за-гальною площею 71 м2, на наступні 12 місяців, а саме: з 01.01.2018р. по 01.01.2019р. зі щомісяч-ною орендною платою за строкове платне користування об`єктом оренди з 01.01.2018р. складає 40000 грн. Всі інші умови договору оренди сторони домовилися залишити без змін, зокрема, за пунктом 6.2 Договору дія договору припиняється у випадках: закінчення строку, на який його було укладено, а достроково: за згодою сторін або за рішенням суду; якщо орендар не сплачує орендну плати протягом більш одного місяця; в інших випадках, передбачених договором та чинним зако-нодавством.
Неодноразовими повідомленнями від 18.12.2018р., 22.12.2018р., 26.12.2018р. та 04.01.2019 року ФОП Колос Л.П. повторно повідомила Товариство про припинення Договору оренди та необ-хідність звільнення приміщення у визначений строк до 22:00 год. 01.01.2019р.(т.1, арк.справи 17, 19, 20-21, 98-99).
Таким чином, судом першої інстанції вірно визначено, що ФОП Колос Л.П. поінформувала орендаря про відсутність наміру продовжувати дію договору оренди від 01.02.2015р. та звільнення приміщення, керуючись п.6.2 Договору.
Колегія суддів виходить з того, що власник майна хоч і не зобов`язаний обґрунтовувати свої дії, проте повинен активно використовувати свої права. Тож неповідомлення попереднього орендаря про намір припинити орендні відносити після закінчення строку дії договору порушує права останнього.
19.12.2018р. Товариство в листі №21/12-18 висловило бажання продовжити термін дії дого-вору оренди на наступні 35 календарних місяців (на умовах чинного договору оренди) та направи-ло проект додаткової угоди. До повідомлення додано текст додаткової угоди про зміну договору оренди від 01.02.2015р. в редакції первісного Позивача, який не підписаний ФОП Колос  Л.П. , щодо пролонгації терміну дії зазначеного договору оренди на наступні 35 календарних місяців, а саме: до 01 грудня 2022 року.(п.3.6 Договору).
Як вже зазначалось, листом від 22.12.2018р. ФОП Колос Л.П. повторно повідомила Това-риство про припинення договору оренди та необхідність звільнення приміщення. Крім того, вона відмовилась від отримання орендної плати та повернула перераховані Товариством кошти в сумі 40 000 грн. за оренду приміщення в січні 2019 року. Листом від 26.12.2018р. орендодавець оста-точно вказала про відсутність наміру продовжувати строк дії договору оренди та надалі здавати своє майно в найм, незалежно від переважного права ТзОВ «АВ Фармація» на його пролонгацію. Також ФОП Колос Л.П. послалась на відсутність факту страхування об`єкта оренди, що вважала підставою для припинення договору оренди.
Колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що зі змісту листа від 26.12.2018р., вбачається, що ФОП Колос Л.П. не мала наміру продовжувати строк дії договору оренди від 01.02. 2015р. незалежно від переважного права наймача та не мала на меті укладання його з Третьою особою стосовно того самого об`єкта.
Отже, власник майна висловив заперечення стосовно продовження дії Договору, про що повідомив орендаря.
Згідно ст.777 ЦК України - наймач, який належно виконує свої обов`язки за договором най-му, після спливу строку договору має переважне право перед іншими особами на укладення дого-вору найму на новий строк.
Наймач, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору найму на новий строк, зобов`язаний повідомити про це наймодавця до спливу строку договору найму у строк, встановлений договором, а якщо він не встановлений договором, - в розумний строк.
Умови договору найму на новий строк встановлюються за домовленістю сторін. У разі не-досягнення домовленості щодо плати та інших умов договору переважне право наймача на укла-дення договору припиняється.
Таким чином, поняття переважного права орендаря означає надання йому переваги в разі наявності пропозицій інших господарюючих суб`єктів, що містять умови, рівні з умовами особи, що наділена переважним правом. При цьому наймодавець не зобов`язаний укладати новий договір на тих самих умовах, що і попередній договір найму.
Орендар має переважне право перед іншими особами на продовження строку дії договору оренди на новий термін, якщо належним чином виконував зобов`язання за договором оренди тіль-ки в тому разі, коли після його закінчення орендодавець має намір передати об`єкт оренди іншій особі. Проте доказів передачі такого майна іншій особі суду не надано.
Листом від 26.12.2018р. орендодавець повідомив орендаря про відсутність наміру продовжу-вати строк дії договору оренди та здавати своє майно у найм, незалежно від переважного права орендаря на його пролонгацію.
Апеляційний суд приймає до уваги, що законодавчі приписи передбачають можливість для добросовісного орендаря реалізації переважного права на укладення договору оренди на новий термін перед іншими претендентами на оренду цього ж майна і за інших рівних з ними умов, а не автоматичного продовження договору оренди на той самий строк і на тих самих умовах, за умови, якщо проти цього не заперечує орендодавець.
При цьому, суд має на увазі, що відсутність наміру орендодавця продовжувати орендні від-носини, право на що передбачено положеннями закону, не можуть вважатись чи свідчити про обмеження, заперечення чи оспорення права орендаря сподіватися на продовження дії договору.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд першої інстанції пра-вомірно врахував висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду у відповідності до ч.5 ст.236 ГПК України та ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій та ста-тус суддів».
Відповідно до ч.1 ст.777 ЦК України, наймач, який належно виконує свої обов`язки за дого-вором найму, після спливу строку договору має переважне право перед іншими особами на укла-дення договору найму на новий строк. Наймач, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору найму на новий строк, зобов`язаний повідомити про це наймодавця до спливу строку договору найму у строк, встановлений договором, а якщо він не встановлений дого-вором, - в розумний строк. Умови договору найму на новий строк встановлюються за домовленістю сторін. У разі недосягнення домовленості щодо плати та інших умов договору переважне право наймача на укладення договору припиняється.
Згідно з ч.1 ст.285 ГК України, орендар має переважне право перед іншими суб`єктами гос-подарювання на продовження строку дії договору оренди.
Частина 1 статті 285 ГК України та частина 1 статті 777 ЦК України не містять зазначення, що після закінчення терміну договору оренди орендар, який належним чином виконував свої обо-в`язки за договором, має переважне право на укладення договору оренди на новий термін: - саме за інших рівних умов; - крім випадків, якщо орендоване майно необхідне для потреб його влас-ника.
Разом з тим, застосована в ч.1 ст.285 ГК України та ч.1 ст.777 ЦК України фраза, що орендар має переважне право перед іншими особами, свідчить, що переважне право може бути лише в разі наявності інших осіб, що мають намір взяти в оренду той самий предмет, і волі та бажання орен-додавця передати даний предмет в оренду.
Намір Підприємця використовувати орендоване майно без здачі у найм станом на 26.12.2018 року означало відсутність інших претендентів на отримання в оренду майна, а отже і повну відсут-ність, як такого, переважного права у попереднього наймача перед такими претендентами, про що вірно зроблено висновок судом першої інстанції.
Аналогічно переважне право стосовно оренди приватного майна може бути лише за інших рівних умов для всіх претендентів на орендоване майно, оскільки інакше суперечило б праву та інтересу власника здати в оренду майно на більш сприятливих умовах. Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 18.01.2019р. у справі №910/12017/17.
Відповідно до ч.1 ст.41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і роз-поряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.
Згідно з ч.1 ст.319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. При здійсненні своїх прав та виконанні обов`язків власник зобов`язаний додержуватися моральних засад суспільства.
Вищевикладене та положення ч.1 ст.41 Конституції України, ч.ч. 1, 2 ст.319 Цивільного ко-дексу України свідчать, що право вибору власника здавати своє майно в оренду чи використо-вувати для власних потреб є повним, безумовним та необмеженим.
Основною метою передання комерційної нерухомості в оренду є отримання прибутку, тому бажання та потреба змінити умови договору оренди або навіть припинити відносини з конкретним орендарем може бути продиктована не лише неправомірною чи недобросовісною поведінкою ос-таннього, але й зміною напрямку господарської діяльності орендодавця, зміною ситуації на ринку чи просто кращою пропозицією співпраці від іншого потенційного контрагента.
Як вбачається з матеріалів справи, 02.01.2019р. ФОП Колос Л.П. та з новим орендарем - ФОП Феалегарі  Е. М. укладено договір оренди приміщення, за яким орендодавець передає, а орен-дар приймає за плату на певний строк у користування ізольовану частину нежитлового приміщення першого поверху, з окремим входом, площею 71 м2 та частину підвального приміщення площею 86,2 м2, які знаходяться у  м.Житомирі по вул.Михайлівській,9 . Приміщення надається для здійс-нення діяльності закладу харчування - кав`ярні.(п.2.1 Договору від 02.01.2019р.)
Загальний строк оренди складає тридцять п`ять місяців. Орендна плата нараховується з мо-менту передачі предмета договору за актом приймання-передачі і складає 50 000 грн. за ізольовану частину нежитлового приміщення першого поверху з окремим входом, площею 71 м2, за один кА-лендарний місяць оренди. Орендна плата за користування частиною підвального приміщення пло-щею 86,2 м2 за перші 15 місяців дії даного договору не сплачується орендарем. З п`ятнадцятого місяця дії договору - орендна плата за частину підвального приміщення площею 86,2 м2 становить 20 000 гривень за кожен календарний місяць оренди.(пункти 3.1, 3.2 Договору від 02.01.2019р.).
15.01.2019 ФОП Колос Л.П. та ФОП Феалегарі  Е. М. підписали акт приймання-передачі орендованого приміщення.
Таким чином, Підприємець збільшила площу предмета оренди на 86,2 м2, сторони договору оренди від 02.01.2019р. змінили мету (призначення) оренди з торгівлі лікарськими засобами та виробами медичного призначення (аптека) на для здійснення діяльності закладу харчування - кав`ярні. Це саме призначення орендованого приміщення, але площею 71 м2, зазначено у наступ-ному договорі оренди від 01.10.2019р., укладеного між ФОП Бржезицькою В.В.-орендодавець та ФОП Сіроштан О.П.-орендар.
Тому вірним є висновок суду першої інстанції, що Підприємець не був зобов`язаний авто-матично укласти договір оренди на новий строк після отримання повідомлення орендаря про на-мір скористатися переважним правом на укладення договору на новий строк, незалежно від наміру використовувати орендоване майно для власних потреб.
Разом з тим, за наявності наміру передати майно в оренду та наявності попереднього орен-даря, який належно виконував свої обов`язки за договором оренди, за інших рівних умов право вибору орендодавцем орендаря прямо обмежено передбаченим ч.1 ст.285 ГК України та ч.1 ст.777 ЦК України переважним правом такого попереднього орендаря.
Дане обмеження узгоджується з загальним положенням ч.2 ст.319 ЦК України, згідно якої власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.
Таким чином, в окремих випадках розсуд власника може бути обмежений законом, як в да-ному випадку ч.1 ст.285 ГК України та ч.1 ст.777 ЦК України.
При цьому, порушення переважного права орендаря, яке підлягає захисту відповідно до статті 3 ЦК України, матиме місце при укладенні договору оренди: - із новим орендарем при отри-манні письмового повідомлення попереднього орендаря про намір реалізувати переважне право; - у випадку недосягнення згоди щодо плати за новим договором та інших умов договору з іншим наймачем на більш сприятливих умовах та укладення з ним договору на тих самих умовах, які за-пропоновані попереднім наймачем при реалізації переважного права; - укладення договору з но-вим орендарем за умови, що підставою відмови попередньому орендарю у поновленні договору оренди було повідомлення орендодавця про необхідність використовувати об`єкт оренди для влас-них потреб.
Проте, у цій справі порушенням переважного права орендаря буде також укладення договору з новим орендарем на умовах, які були б прийнятними для попереднього орендаря.
В листі від 19.12.2018р. первісний Позивач просив продовжити договір оренди на наступні 35 календарних місяців.
Проте, у власника приміщення були інші наміри щодо використання свого майна на більш сприятливих умовах, при цьому він збільшив як площу оренди, так і її вартість, а також цільове призначення.
Предметом спору у даній справі є визнання за первісним Позивачем переважного права на укладення договору оренди від 02.01.2019р. Тобто, у даній справі розглядатиметься питання, пов'-язане з реалізацією Товариством належного йому права користуватися переданим в оренду при-міщенням, яке йому не передавалось за попереднім договором оренди від 01.02.2015р.
На виконання вимог постанови Верховного Суду, дослідивши зміст листа від 19.12.2018р. та додаткової угоди від 01.01.2019р., підписаної лише ТзОВ «АВ Фармація» (т.1, арк.справи 16, 18), суд дійшов висновку, що намір останнього був спрямований на пролонгацію (продовження) терміну дії договору оренди від 01.02.2015р. на наступні 35 календарних місяців, а не на реаліза-цію переважного права на укладення нового договору оренди. Тому намір Підприємця щодо вико-ристання предмета договору оренди вже у подальшому не впливав на можливість реалізації орен-дарем переважного права на укладання нового договору оренди.
Колегія суддів вважає вірним висновок суд першої інстанції, що огляду на обраний Позива-чем матеріально-правовий захист порушеного права відсутні підстави для задоволення первісного позову.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні первісного позову.

Щодо підставності зустрічного позову, колегія суддів вважає апеляційну скаргу Підприємця частково обґрунтованою з огляду на наступне.
Відповідно до ст.173 Господарського кодексу України (надалі в тексті - ГК України) - госпо-дарський договір є однією з підстав виникнення господарських зобов`язань і є обов`язковим для виконання сторонами. Аналогічно врегульовано підстави виникнення господарського зобов`язан-ня у ст.ст. 11, 629 Цивільного кодексу України (надалі в тексті - ЦК України). 
Зобов`язанням, згідно ст.509 ЦК України, є правовідношення, в якому одна сторона (борж-ник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, викона-ти роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має пра-во вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно зі статтею 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, ін-ших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних   для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сто-рони та забезпечення загальногосподарського інтересу. 
Так, колегія суддів дійшла висновку, що строк дії Договору оренди, укладеного Підприєм-цем і Товариством з подальшими змінами закінчився 01.01.2019р. 
Переглядаючи рішення у даній справі, колегія суддів звертає увагу, що частиною 1 статті 785 ЦК України передбачено, що у разі припинення договору найму наймач зобов`язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі.
В листах, адресованих Товариству, власниця приміщення вимагала звільнення його, пере-дати ключі та підписати акт приймання-передачі орендованого приміщення.
За умовами пункту 4.4 Договору оренди від 01.02.2015р., повернення предмета договору з строкового платного користування здійснюється за відповідним актом повернення орендованого майна. Такий акт повернення орендованого майна підписаний сторонами є доказом припинення орендних взаємовідносин та повернення предмета договору орендодавцю. Обов`язок щодо скла-дання акта повернення орендованого майна  покладається на орендодавця.
Отже, передача приміщення засвідчується актом повернення орендованого приміщення, підготовка якого здійснюється Підприємцем.
Вирішуючи спір в цій частині, колегія суддів приймає до уваги, що відповідно до частини 1, 2 та 7 статті 193 ГК України - суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших пра-вових актів, договору; кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного вико-нання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподар-ського інтересу; порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором; не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим дого-вором не було виконано належним чином.
Статтею 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушен-ня її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збит-ки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Згідно зі статтею 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив госпо-дарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збит-ками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське пра-вопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною. (ч.1 ст.225 ГК України).
Таким чином, збитки є наслідками неправомірної поведінки, дії чи бездіяльності особи, яка порушила права або законні інтереси іншої особи, зокрема, невиконання або неналежне виконання установлених вимог щодо здійснення господарської діяльності, господарське правопорушення, по-рушення майнових прав або законних інтересів інших суб`єктів тощо.
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.
Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду визначено у ст.1166 ЦК України, згідно з якою майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльніс-тю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Згідно зі ст.623 ЦК України - боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кре-диторові завдані цим збитки. При цьому, розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного вико-нання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.(ст.614 ЦК України).
Учасник господарських відносин, згідно з ч.2 ст.218 ГК України, відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення госпо-дарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопу-щення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобо-в`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
Отже, за загальним принципом цивільного права - особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. При цьому, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.
Водночас для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необ-хідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінка боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності шкоди; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.
На позивача, у такому випадку, покладається обов`язок довести наявність збитків, проти-правність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків. При цьому, важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причин-ного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано осо-бі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Переглядаючи оскаржуване рішення колегія суддів зауважує, що упущена вигода обґрунто-вана тим, що договір оренди з ФОП Феалегарі Ебадоллах Мохтар укладено 02.01.2019р., але при-міщення фактично передано 15.01.2019р., у зв`язку з чим ФОП Колос Л.П. не отримала орендної плати за період з 02.01.2019р. по 15.01.2019р., та визначила її збитками в розмірі 23   333 грн. 24 коп.
Згідно з п.3.1 Договору від 02.01.2019р., орендна плата нараховується з моменту передачі предмета оренди за актом приймання-передачі. Загальний строк оренди складає тридцять п`ять місяців.
Орендна плата за передачу у користування ізольованої частини нежитлового приміщення першого поверху, з окремим входом, площею 71 м2 становить 50 000 грн. за один календарний місяць оренди. Орендна плата за передачу у користування частини підвального приміщення пло-щею 86,2 м2 за перші 15 місяців дії даного договору не сплачується орендарем. З п`ятнадцятого місяця дії договору орендна плата за передачу у користування частини підвального приміщення площею 86,2 кв.м становить 20 000 гривень за кожен календарний місяць оренди.(п.3.2 Договору від 02.01.2019р.).
Матеріали справи свідчать, що ФОП Колос Л.П. додала до зустрічної позовної заяви копії прибуткових касових ордерів за період з 15.01.2019р. по 19.01.2019р. про сплату Третьою особою орендної плати за вказаним договором на загальну суму 50 000 грн., нарахованих за користування ізольованою частиною нежитлового приміщення першого поверху, з окремим входом, площею 71 м2.(т.1, арк.справи 210-214).
Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного при-росту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учас-ник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стя-гується.
Таким чином, отримавши орендну плату від ФОП Феалегарі Ебадоллах Мохтару, ФОП Колос Л.П. у період з 02.01.2019р. по 15.01.2019р. реальних збитків не зазнала, а тому в задоволен-ні вимоги про стягнення 23   333 грн. 24 коп. недоотриманої орендної плати суд першої інстанції відмовив правомірно.
Щодо стягнення вартості спожитих комунальних послуг за грудень 2018 року у сумі 3 241 грн. суд першої інстанції правомірно враховував положення договору оренди від 01.02.2015р., а саме п.3.4 Договору, яким визначено, що орендна плата не містить в собі оплату споживання орендарем теплової та електричної енергії здійснюється у межах фактичного споживання про-порційно займаній площі - за наявним загальним лічильником споживання газу, а електроенергії - за окремо встановленим за рахунок орендаря лічильником (згідно чинних тарифів постачальників таких послуг). Зазначені витрати орендодавця щомісячно компенсуються орендарем шляхом безго-тівкової оплати компенсації вартості зазначених комунальних послуг на розрахунковий рахунок орендодавця - згідно наданих орендодавцем рахунків, протягом п`яти робочих днів з моменту надання орендодавцем відповідних рахунків.
Проте матеріали справи не містять доказів надсилання або передання ТзОВ «АВ Фармація» рахунку на відшкодування вартості комунальних послуг за грудень 2018 року у сумі 3 241 грн. від 01.01. 2019р. Крім того, до зустрічної позовної заяви не додано суду доказів на підтвердження понесення Підприємцем витрат у сумі 3   241 грн., а складений ФОП Колос Л.П. розрахунок (т.1, арк. справи 205) не є належним доказом на підтвердження понесення таких витрат в розумінні статті 76 ГПК України.
Витрати, які Підприємцем здійснено в результаті демонтажу обладнання охоронної сигналі-зації та відеоспостереження, торгових меблів та зберігання обладнання ТзОВ «АВ Фармація» на переконання колегії суддів є витратами, які ФОП Колос Л.П понесла самостійно, на власний ризик, при цьому з позовом про витребування майна з чужого незаконного володіння відповідно до статті 387 ЦК України не звернулась.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про безпідставність цієї частини зустрічних позовних вимог.

Натомість, вимогу про стягнення 37   333 грн. 24 коп. неустойки, нарахованої з 02.01.2019р. по 15.01.2019р. за невчасне звільнення Товариством орендованого приміщення, колегія суддів вважає обґрунтованою, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, сторони встановили обов`язок орендаря передати орендодавцеві орендований об`єкт згідно акта приймання-передачі не пізніше 22:00 год 01.01. 2019р. 
Натомість матеріали справи свідчать, що ізольована частина нежитлового приміщення пер-шого поверху, з окремим входом, площею 71 м2 по вул.Михайлівській , 9  у м.Житомирі за актом приймання-передачі не було передане Підприємцеві. Матеріали справи такого акта не містять. Проте актом від 15.01.2019р. стверджується приймання-передача Підприємцем спірного примі-щення Третій особі за Договором від 02.01.2019р. Відтак, факт перебування Товариства у спірному приміщенні до 15.01.2019 року включно стверджується наявними у справі письмовими та усними поясненнями останнього у судових засіданнях апеляційної інстанції, з огляду на які колегія суддів дійшла висновку, що за умовами Договору від 01.02.2015р. Товариство фактично звільнило спірне приміщення через 14 днів після закінчення строку дії Договору. 

Якщо наймач не виконує обов`язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час простро-чення.(ч.2 ст.785 ЦК України).
Так, звертаючись із позовом та апеляційною скаргою Підприємець наголошує, що у зв`язку із простроченням повернення об`єкта оренди до Товариства має бути застосована господарська сан-кція у вигляді неустойки, розмір якої передбачений ч.2 ст.785 ЦК України.
Переглядаючи рішення в частині нарахування неустойки, колегія суддів погоджується із до-водами Скаржника щодо підставності нарахування неустойки в розмірі подвійної плати за корис-тування річчю за час прострочення.
Так, у пункті 3.7 Договору в редакції Додаткової угоди від 01.01.2018р. сторони погодили - щомісячна орендна плата за строкове платне користування об`єктом оренди з 01.01.2018р. стано-вить 40 000 грн.(т.1, арк.справи 15). 
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що за заявлений період 02.01. 2019р.-15.01.2019р. обґрунтованою з підстав частини 2 статті 785 ЦК України є вимога про стяг-нення з Товариства нарахованої неустойки в сумі 37 333 грн. 24 коп. (1 333, 33 х 2 х 14 днів), а тому рішення суду першої інстанції в частині відмови у стягненні заявленої суми неустойки нале-жить скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким зустрічний позов задоволити част-ково.

Крім того, часткове задоволення зустрічного позову зумовлює перерозподіл витрат зі спла-ти судового збору, а також заявлених Відповідачем витрат на професійну правничу допомогу про-порційно розміру задоволених вимог.
Відповідно до статті 129 ГПК України, судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийнят-тя пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Тому, на підставі статті 129 ГПК України, з Товариства належить стягнути на користь Підп-риємця 930 грн. 09 коп. витрат зі сплати судового збору та 1 395 грн. 22 коп. витрат зі сплати судо-вого збору за подання апеляційної скарги.
Згідно з приписами статті 126 ГПК України - витрати, пов`язані з правничою допомогою ад-воката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результа-тами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
На підставі статті 126 ГПК України з Позивача на користь Відповідача пропорційно розміру задоволених вимог належить стягнути 6778 грн. 80 коп. витрат на професійну правничу допомогу, пов`язаних із розглядом справи в суді першої та апеляційної інстанції.

З мотивів, викладених вище, оскаржуване рішення господарського суду Житомирської об-ласті підлягає частковому скасуванню, а зустрічний позов задоволенню в частині нарахування 37333 грн. 24 коп. неустойки, а в решті рішення належить залишити без змін.
Статтею 74 ГПК України передбачено обов`язок кожної із сторін довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ст.86 ГПК України).
За наслідками розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні всі підстави для часткового задоволення апеляційної скарги Підприємця і часткового скасування рішення суду першої інстанції з підстав ст.277 ГПК України через неповне з`ясування обставин, що мають зна-чення для справи, визнання судом першої інстанції встановленими обставин, що мають значення для справи, які не були доведеними та невідповідності обставинам справи висновків, викладених у рішенні, що призвело до ухвалення частково необґрунтованого судового рішення.
Керуючись ст.ст. 34, 86, 129, 232, 233, 240, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуаль-ного кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд  -

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АВ Фармація» на рішення господарського суду Житомирської області від 06.02.2020р. у справі №906/1177/18  залишити без задоволення.
2. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни на рішення госпо-дарського суду Житомирської області від 06.02.2020р. у справі №906/1177/18 задоволити частково.
3. Рішення господарського суду Житомирської області від 06.02.2020р. у справі №906/1177/18 скасувати в частині відмови у стягненні 37 333 грн. 24 коп. неустойки за зустрічним позовом.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АВ Фармація» (02166, м.Київ, проспект Лісовий, будинок 39-А, ідентифікаційний код юридичної особи 39478485) на користь Фізичної особи-підприємця Колос Лариси Павлівни (    АДРЕСА_5 ) 37 333 грн. 24 коп. неустойки, 930 грн. 09 коп. витрат зі сплати судового збору, 1 395 грн. 22 коп. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, 6 778 грн. 80 коп. витрат на професійну правничу допомогу.
5. В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.
6. Надати місцевому господарському суду доручення про видачу відповідного наказу.
7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.
8. Матеріали справи №906/1177/18 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий  суддя                                                                      Грязнов В.В. 

Суддя                                                                                              Бучинська Г.Б.  

Суддя                                                                                              Василишин А.Р.