Постанова
Іменем України 
12 березня 2020 року
м. Київ
справа № 487/4595/19
провадження № 51-5327 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу судді-доповідача Миколаївського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року про відмову у відкритті апеляційного провадження.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 вересня 2019 року задоволено скаргу ОСОБА_6 та скасовано постанову слідчого Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Миколаєві, ОСОБА_7 від 30 травня 2019 року про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 62019150000000365 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 375 КК України.
ОСОБА_6 подав до апеляційного суду скаргу та просив скасувати ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва, якою відмовлено у відкритті провадження за його скаргою на постанову слідчого про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні.
Суддя-доповідач Миколаївського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року на підставі ч. 4 ст. 399 КПК України відмовив у відкритті провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 .
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі ОСОБА_6 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що оскаржувана ухвала постановлена незаконним складом суду, оскільки суддя-доповідач апеляційного суду проігнорував заявлений ним відвід усьому складу Миколаївського апеляційного суду, чим допустив істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу ОСОБА_6 не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 вказав про необґрунтованість касаційної скарги та заперечував щодо її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Доводи касаційної скарги ОСОБА_6 про допущені суддею-доповідачем апеляційного суду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Частиною 1 ст. 21 КПК України визначено, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним та неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Відповідно до ч. 11 ст. 31 КПК України суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження (у тому числі й матеріалів провадження за скаргою) визначається у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 35 КПК України.
Якщо стороною кримінального провадження чи учасником судового провадження заявлено відвід складу суду, то у такому випадку суд має чітко дотримуватись вимог      § 6 глави 3 КПК України, яка регламентує поняття відводу, підстави та порядок його вирішення.
Так, статтями 75 та 76 КПК України передбачено обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні, а також визначено, у яких випадках не допускається повторна участь судді у кримінальному провадженні.
Згідно з положеннями ст. 80 КПК України у разі наявності обставин, передбачених статтями 75, 76 КПК України, особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, з наведенням вмотивованого обґрунтування може бути заявлений відвід судді.
Крім того, ч. 3 ст. 81 КПК України встановлено, що при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.
Тобто, якщо в сторін кримінального провадження чи учасників судового провадження виникає обґрунтований сумнів щодо неупередженості судді, то завлений ними відвід має бути розглянутий у порядку, визначеному ст. 81 КПК України, і лише тоді слідчий суддя чи суд має право перейти до розгляду провадження по суті.
З матеріалів провадження вбачається, що 04 вересня 2019 року ОСОБА_6 подав до суду апеляційної інстанції апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва про відмову у відкритті провадження за його скаргою. У вказаній апеляційній скарзі, окрім іншого, ОСОБА_6 ставив питання про відвід усьому складу Миколаївського апеляційного суду.
Колегія суддів вважає, що у даній конкретній ситуації суддя-доповідач мав оцінити заяву ОСОБА_6 про відвід всьому складу Миколаївського апеляційного суду як відвід персонально і йому, оскільки він є суддею вказаного суду, та діяти у відповідності до положень процесуального закону, які регламентують питання відводу.
Постановляючи ухвалу про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , суддя-доповідач апеляційного суду не вирішив у передбаченому законом порядку питання про відвід, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України при вирішенні питання про наявність зазначених у     ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Як установлено ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, ухвала судді-доповідача Миколаївського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року є незаконною, оскільки постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням наведеного касаційна скарга ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а ухвала судді-доповідача апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційний суд повинен постановити законне та обґрунтоване рішення.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу судді-доповідача Миколаївського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                            ОСОБА_3