Постанова
Іменем України 
 
26 травня 2020 року
м. Київ
справа № 243/2528/19
провадження № 51- 6157 км 19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Донецької області на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 23 квітня 2019 року та вирок Донецького  апеляційного від 12 вересня 2019 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця  м. Жданівка Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 07 лютого 2019 року вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області до покарання у виді штрафу в розмірі                        50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 23 квітня             2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК. 
Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 07 лютого 2019 року, яким ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, ухвалено виконувати самостійно. 
Згідноз вироком суду, ОСОБА_6 , маючи судимість за ч. 1 ст. 185 КК, 17 лютого               2019 року, близько 11.00 год, перебуваючи біля входу на територію «Центрального ринку» по вул. Торговій м. Слов`янську Донецької області та побачивши, що йому на зустріч йде ОСОБА_7 , вирішив відкрито заволодіти її майном. Реалізуючи свій злочинний умиселОСОБА_6  підійшов до ОСОБА_7 та запропонував купити у нього риби. ОСОБА_7 , погодившись на пропозицію ОСОБА_6 , дістала з сумки гаманець та під час перерахування нею грошових коштів, він вихопив з рук потерпілої грошові кошти на загальну суму 100 грн і з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Вироком Донецького апеляційного суду від 12 вересня 2019 року вирок суду першої інстанції скасовано в частині призначення покарання. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 07 лютого 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК. Відповідно ч. 3 ст. 72 КК покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн ухвалено виконувати самостійно. В іншій частині вирок першої інстанції залишено без змін. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх доводів прокурор вказує на те, що судом неправильно застосовано ст. 75 КК при призначенні йому покарання із застосуванням ст. 71 КК, оскільки засуджений не відбувши покарання за попереднім вироком, вчинив новий злочин, тому звільнення від відбування покарання з випробуванням при сукупності вироків є неможливим. Крім того, вказує на невідповідність призначеного покарання внаслідок м`якості через неврахування судом таких обставин, як вчинення злочину проти власності маючи попередню судимість за аналогічний злочин та відсутність щирого каяття у скоєному. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора та просив змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 .
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Враховуючи те, що доведеність винуватості  ОСОБА_6  та кваліфікація його дій                      за ч. 2 ст. 186 КК у касаційній скарзі не оскаржується, суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.
Зі змісту скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання.
Згідно з положеннями ст. 65 КК суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Увипадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Згідно положень ч. 3 ст. 72 ККосновні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Отже, положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.
Також, відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням за цією нормою закону не допускається.
Однак, у кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_6 судами першої та апеляційної інстанцій при постановленні рішень зазначені приписи враховано не було, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме статей 71, 75 КК. 
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 07 лютого 2019 рокуОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
В подальшому, вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області               від 23 квітня 2019 року, як вбачається з його змісту, ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, і на підставі                 ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та одночасно ухвалено виконувати самостійно вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 07 лютого 2019 року, яким ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. 
Однак, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання, не зважаючи на те, що він на момент постановлення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 07 лютого                 2019 року у вигляді штрафу – не сплатив штраф, помилково не застосував до нього положення статті 71 КК, які у даному випадку підлягали застосуванню та призначенню ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків.
Не погодившись із вироком, прокурор звернувся з апеляційною скаргою до апеляційного суду, в якій ставив питання про призначення засудженому ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст. 71 КК, та в порушення вимог кримінального процесуального закону, одночасно просив звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Однак, будучи позбавленим процесуальної можливості ухвалити законне рішення через суперечливі вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення покарання засудженому за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК та одночасне звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та ухвалив новий вирок, яким хоча і виправив помилку суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, при цьому припустився нових помилок – безпідставно застосувавши положення ст. 75 КК.
Так, зі змісту вироку апеляційного суду вбачається, що скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, апеляційний суд призначив  ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, і на підставі ч. 1                 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 07 лютого 2019 року, остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Одначасно із цим, апеляційний суд ухвалив звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком тривалістю 2 роки, і відповідно до ч. 3 ст. 72 КК ухвалив виконувати самостійно призначене ОСОБА_6 покарання у виді штрафу.
Втім, з урахуванням того, що  ОСОБА_6 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, при застосуванні ст. 71 КК та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про звільнення  ОСОБА_6 від відбування лише частини покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК, було неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу статтею 75 КК не передбачено.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є незаконними внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, проте суд касаційної інстанції, позбавлений процесуальної можливості для скасування зазначених судових рішень                  щодо ОСОБА_6 через відсутність підстав, передбачених статтями 412-415 КПК для призначення нового розгляду у суді першої інстанції, про що порушував питання у касаційній скарзі прокурор, а також через відсутність в апеляційного суду можливості усунути зазначені порушення внаслідок помилкової позиції прокурора в його апеляційній скарзі про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Крім того, зважаючи на те, що суд касаційної інстанції у силу ст. 437 КПК не вправі самостійно погіршити становище обвинуваченого, зазначені судові рішення слід залишити без зміни, а відтак касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу                 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, суд 
ухвалив: 
Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 23 квітня 2019 року та вирок Донецького апеляційного від 12 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                        ОСОБА_3