ПОСТАНОВА
Іменем України

27 травня 2020 року 
Київ
справа №819/1170/16
адміністративне провадження №К/9901/22851/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Мартинюк Н.М.,
суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №819/1170/16
за позовом ОСОБА_1 
до Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області
про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Вароди Павла Борисовича
на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 9 листопада 2016 року (прийняту у складі: головуючого судді Шульгача М.П.)
і ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року (прийняту у складі: головуючого судді Курильця А.Р., суддів Кушнерика М.П., Мікули О.І.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 у вересні 2016 року звернулася до суду з позовом, в якому просила:

- визнати протиправним і скасувати наказ відповідача №350/06 від 29 серпня 2016 року про звільнення позивачки;

- поновити позивачку на посаді головного спеціаліста Чортківського районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області з 30 серпня 2016 року;

-  стягнути з відповідача на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 серпня 2016 року до дня ухвалення рішення у справі.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідач при звільненні позивачки не дотримався вимог статті 42 Кодексу законів про працю України (далі також - «КЗпП України»), яка передбачає, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Як наголошує позивачка, вона має вищу кваліфікацію перед іншими двома працівниками, оскільки вона з 4 до 9 листопада 2013 року проходила навчання на курсах підвищення кваліфікації в Інституті післядипломної освіти Київського національного університету імені Тараса Шевченка за спеціальністю «Міграційні процеси в Україні», а тому вона має переважне право на залишення на роботі.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

9 листопада 2016 року постановою Тернопільського окружного адміністративного суду, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року, у задоволенні позову відмовлено. 

Судові рішення мотивовані тим, що головні спеціалісти Чортківського районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області ОСОБА_1., ОСОБА_4., ОСОБА_8 за рівнем кваліфікації і продуктивності праці мають однакові показники, оскільки систематично проходили навчання в Управлінні Державної міграційної служби України в Тернопільській області (надалі також - «Управління ДМС України в Тернопільській області»), а перебування ОСОБА_1 на курсах підвищення кваліфікації з 4 до 9 листопада 2013 року не може свідчити про набагато вищу її кваліфікацію перед іншими працівниками.

Відповідно до статті 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; а також працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на цьому підприємстві, в установі, організації.

Позивачка прийнята на роботу 16 травня 2013 року. Головний спеціаліст ОСОБА_4. працює в Чортківському секторі Управління ДМС України в Тернопільській області з 1 лютого 2012 року, тобто має більший стаж роботи, ніж позивачка.

ОСОБА_3 прийнятий на роботу 16 січня 2014 року, однак має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Тому, відповідно до статті 42 КЗпП України він має переваги перед позивачкою у залишенні на роботі.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

У касаційній скарзі представник ОСОБА_1 адвокат Варода Павло Борисович просить скасувати постанову суду першої інстанції й ухвалу суду апеляційної інстанції і ухвалити нову постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі.

Скаржник зазначає, що оскаржувані судові рішення є незаконними і необґрунтованими, оскільки висновки судів не відповідають фактичним обставинам справи, судами істотно порушено норми матеріального і процесуального права.

Зокрема, скаржник не погоджується з висновками судів про те, що головні спеціалісти Чортківського районного сектору Управління ДМС України в Тернопільській області ОСОБА_1., ОСОБА_4., ОСОБА_8 за рівнем кваліфікації і продуктивності праці мають однакові показники, оскільки систематично проходили навчання в Управлінні ДМС України в Тернопільській області, а перебування ОСОБА_1 на курсах підвищення кваліфікації з 4 до 9 листопада 2013 року не може свідчити про набагато вищу її кваліфікацію перед іншими працівниками.

На думку скаржника, під час розгляду справи в судах першої й апеляційної інстанцій не надано належних і допустимих доказів, що інші працівники ОСОБА_4 і ОСОБА_8 підвищували свою кваліфікацію шляхом проходження відповідних курсів, за наслідками яких підвищується рівень професійної кваліфікації й видається відповідне свідоцтво. Відтак, позивачка має переважне право перед іншими працівниками на залишення на роботі.

Також, скаржник звертає увагу на те, що суди не прийняли до уваги позитивну характеристику позивачки, відповідно до якої сам відповідач констатував наявність високого рівня продуктивності і кваліфікації, а також бездоганного виконання позивачкою своїх посадових обов`язків.

До того ж, запропоноване відповідачем позивачці переведення до Монастириського районного сектору Управління ДМС України в Тернопільській області призвело б до істотного погіршення умов її праці, зважаючи на її вік і наявність постійного місця проживання в місті Чорткові (зміна місцевості).

Відповідач надав суду свої заперечення на касаційну скаргу, у яких він просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Зокрема зазначає, що суди детально дослідили питання щодо кількості наданих адміністративних послуг кожним спеціалістом, їхнє навантаження і продуктивність роботи, вивчили інформаційні і технологічні картки зазначених послуг.

За результатами проходження атестації у 2015 році і щорічної оцінки виконання державними службовцями Управління ДМС України в Тернопільській області покладених на них обов`язків і завдань за підсумками роботи у 2015 році робота всіх головних спеціалістів оцінена як «добре», рекомендовано працювати над підвищенням свого професійного рівня, опрацьовувати внесені зміни до чинного законодавства України, набувати навичок правильного застосування отриманих знань на практиці. Жодний із вказаних працівників не притягувався до дисциплінарної відповідальності, скарг щодо неналежної поведінки чи якості наданих адміністративних послуг до Управління ДМС України в Тернопільській області не надходило.

На думку відповідача, судами обох інстанцій спростовано твердження позивачки про наявність у неї переважного права перед іншими працівниками на залишення на роботі, оскільки позивачка з 4 до 9 листопада 2013 року підвищувала свою кваліфікацію як новоприйнятий працівник, який не має досвіду роботи в міграційній сфері, особливо після радикальних змін законодавства і порядку надання паспортно-реєстраційних послуг, які відбулися у 2012 році.

Також при визначенні особи, яка буде попереджена про вивільнення, відповідач врахував, що на утриманні головного спеціаліста ОСОБА_3 перебуває двоє неповнолітніх дітей (сини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 і ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ), для яких заробіток працівника є основним джерелом існування. Стаж роботи головного спеціаліста ОСОБА_7 значно більший за стаж роботи на займаній посаді позивачки. Остання має право на пенсійне забезпечення у випадку припинення державної служби, тобто заробітна плата не є її єдиним джерелом доходу й існування.

30 червня 2016 року відповідач попередив позивачку про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами істотних умов державної служби на підставі пункту 6 частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу». Одночасно позивачці було запропоновано зайняти посаду провідного спеціаліста Монастириського районного сектору Управління ДМС України в Тернопільській області з посадовим окладом згідно штатного розпису. Але позивачка відмовилася від призначення на запропоновану посаду.

Відповідач вважає, що він у повній мірі виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 41 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, запропонувавши позивачці наявну вакантну посаду з урахуванням її освіти, кваліфікації й досвіду. 26 серпня 2016 року ОСОБА_1 подала заяву про звільнення із займаної посади на підставі пункту 6 частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу».

Тому відповідач дотримується позиції, що звільнення позивачки з посади на підставі пункту 6 частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу» відповідає вимогам законодавства України.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 

Судами першої й апеляційної інстанцій встановлено, що 16 травня 2013 року позивачку призначено на посаду головного спеціаліста Чортківського районного сектору Управління ДМС України в Тернопільській області (а.с. 11-14).

Згідно наказу Державної міграційної служби України від 3 червня 2016 року №118 «Про введення в дію штатного розпису на 2016 рік Управління ДМС в Тернопільській області» з 1 травня 2016 року введено в дію штатний розпис відповідача на 2016 рік. Відповідно до зазначеного наказу і наказу відповідача від 22 червня 2016 року №83 «Про зміну істотних умов державної служби в Управлінні ДМС України в Тернопільській області» зі штатного розпису відповідача виведено посаду головного спеціаліста Чортківського районного сектору Управління ДМС України в Тернопільській області, скоротивши одну посаду головного спеціаліста і залишивши тільки дві посади (а.с. 27-32).

30 червня 2016 року позивачку було повідомлено про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами істотних умов державної служби і було запропоновано зайняти посаду провідного спеціаліста Монастириського районного сектору Управління ДМС України у Тернопільській області, однак вона відмовилась від запропонованої посади (а.с. 44).

26 серпня 2016 року позивачка подала заяву про звільнення із займаної посади (а.с. 45).

29 серпня 2016 року позивачку звільнено з посади у зв`язку зі змінами істотних умов державної служби відповідно до пункту 6 частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу» на підставі наказу відповідача №350/06 (а.с. 46).

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ (на час виникнення спірних правовідносин)

Положеннями частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року (далі також - «Закон») дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Згідно з пункту 6 частини першої статті 83 Закону державна служба припиняється, зокрема, у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов.

Норми статті 43 Закону передбачають, що підставами для зміни істотних умов державної служби є:

1) ліквідація або реорганізація державного органу;
2) зменшення фонду оплати праці державного органу;
3) скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов`язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків.

Зміною істотних умов державної служби вважається зміна:

1) належності посади державної служби до певної категорії посад;
2) основних посадових обов`язків;
3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення;
4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу;
5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).

Чисельність працівників - це списочний склад працюючих, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників - це сукупність посад, встановлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату представляє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Таким чином, відповідачем було проведено скорочення штату працівників, що є зміною істотних умов державної служби.

Пленум Верховного Суду України в постанові від 6 листопада 1992 року №9 вказав, що суди при вирішенні питання про поновлення звільненого працівника повинні з`ясувати чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація,   реорганізація    або   перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Частина четверта статті 43 Закону передбачає, що про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.

У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу ІІІ «Перегляд судових рішень».

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга представника ОСОБА_1 адвоката Вароди Павла Борисовича у цій справі подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Відповідно до частин першої, другої статті 42 КЗпП України при скороченні штату працівників переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;
2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;
5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;
6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;
8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;
9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстави скорочення чисельності або штату працівників допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Як встановили суди першої й апеляційної інстанцій, головні спеціалісти Чортківського районного сектору Управління ДМС України в Тернопільській області ОСОБА_1., ОСОБА_4., ОСОБА_8 за рівнем кваліфікації і продуктивності праці мають однакові показники, оскільки систематично проходили навчання в Управлінні ДМС України в Тернопільській області, а також ніхто з них не притягався до дисциплінарної відповідальності.

Працівник ОСОБА_3 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, а працівник ОСОБА_4 прийнятий на посаду головного спеціаліста Чортківського районного сектору Управління ДМС України в Тернопільській області у 2012 році та має більший стаж роботи, ніж позивачка.

30 червня 2016 року позивачку було повідомлено про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами істотних умов державної служби і було запропоновано зайняти посаду провідного спеціаліста Монастириського районного сектору Управління ДМС України у Тернопільській області, однак вона відмовилась від запропонованої посади.

За таких обставин справи правильними є висновки судів першої й апеляційної інстанцій про те, що відповідач вчинив усі необхідні дії, передбачені чинним законодавством, перед звільненням позивачки, а тому таке звільнення є правомірним.

Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Враховуючи зазначене й обмеження повноважень суду касаційної інстанції лише перевіркою правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд відхиляє аргументи касаційної скарги щодо неправильної оцінки доказів і неправильного встановлення обставин справи судами попередніх інстанцій.

Підсумовуючи викладене, Верховний Суд констатує, що суди правильно застосували норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів зазначає, що доводи, наведені у касаційній скарзі, не спростовують правильність висновків судів першої й апеляційної інстанцій, а відтак відсутні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень.

Відповідно до частини першої  статті 350 КАС України  суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

З огляду на результат касаційного перегляду справи судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями  341,  343,  349,  350,  355,  356,  359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Вароди Павла Борисовича залишити без задоволення.

Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 9 листопада 2016 року і ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року залишити без змін.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………

…………………………….

…………………………….
Н.М. Мартинюк
А.В. Жук
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду