ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року	Львів	Справа № 300/2462/19 пров. № А/857/3421/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді                                                              Обрізко І.М., 
суддів                                                                                  Іщук Л.П., Онишкевича Т.В., 
за участю секретаря судового засідання                              Лутчин А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційну скаргу Управління Держпраці в Івано-Франківській області на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року, прийняте суддею Микитин Н.М. у місті Івано – Франківську у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці в Івано-Франківській області про визнання протиправною та скасування постанови,-
                                                             
                                                            встановив:

ФОП ОСОБА_1 (надалі – позивач) звернулася з адміністративним позовом про визнання протиправною та скасування постанови про накладання штрафу в сумі 125 190, 00 грн №ІФ1613/1679/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 28.11.2019 року.
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року позов задоволено.
Задовольняючи позов, суд виходив з того, що оскільки позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.41 КУпАП, то притягнення її за ч.2 ст.265 КЗпП України буде вважатися повторним, що суперечить ст.61 Конституції України.
Маються покликання на судову практику Верховного Суду з подібних правовідносин.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Управління Держпраці в Івано-Франківській області подало апеляційну скаргу. Вважає, що судом першої інстанції ухвалено рішення із неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що заходи щодо притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
Притягнення до відповідальності відповідачем передує притягнення позивача до адміністративної відповідальності.
Суд помилково покликається на постанову Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295, коли у спірних правовідносинах слід брати до уваги постанову Кабінету Міністрів від 21.08.2019 року №823, що є окремою підставою для скасування судового рішення.
Просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, аргументування якого співпадає із мотивацією оскаржуваного судового рішення.
В судове засідання для розгляду апеляційної скарги учасники справи не прибули, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, а тому відповідно до ч.4 ст.229, ст.313 КАС України апеляційний суд ухвалив розгляд апеляційної скарги здійснити за відсутності учасників справи та без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Частиною 4 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд не в повній мірі дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що на підставі пп. 6 п. 5 Порядку № 823, відповідно до наказу від 10.10.2019 року № 1220-Д та направлення від 10.10.2019 року № 15-10/5956, Управлінням Держпраці проведено інспекційне відвідування у ФОП ОСОБА_2 , за місцем фактичного здійснення діяльності в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 -Франківської області, щодо додержання вимоги законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин із працівниками (а.с. 51, 52).
За результатами здійсненої перевірки складено акт № ІФ 1613/1679/АВ від 18.10.2019 року. Відповідно до вказаного акту, інспекторами праці виявлено порушення позивачем законодавства про працю, а саме, в порушення вимог  статті 24 Кодексу законів про працю України, ФОП ОСОБА_2 здійснила фактичний допуск працівника до роботи без укладення трудового договору оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Так, під час проведення інспекційного відвідування встановлено, що на робочому місці знаходилися повар ОСОБА_3 , яка в поясненнях вказала, що від 16.10.2019 року вона була направлена до ФОП ОСОБА_2 для працевлаштування з Долинського центру зайнятості та працювала у позивача з 12.09.2019 року по 17.09.2019 року на посаді кухаря. Проте підтверджуючих документів, щодо належного оформлення трудових відносин ФОП ОСОБА_2 з ОСОБА_3 ,  в період з 12.09.2019 року по 17.09.2019 не надано. Таким чином, під час проведення інспекційного відвідування встановлено, що ФОП ОСОБА_2 трудовий договір з працівником ОСОБА_3 не укладався, наказ про прийняття її на роботу не видавався, повідомлення про прийняття працівника на роботу до органів Державної фіскальної служби не подавалось, чим порушено вимоги ч. 3  ст. 24 КЗпП України. Зазначений акт 18.10.2019 року підписано позивачем 18.10.2019 року з відміткою «Зауважень до акту немає».
Цього ж дня позивачу внесено припис про усунення виявлених порушень № ІФ 1613/1679/АВ/П від 18.10.2019 року, яким зобов`язано усунути виявлене під час інспекційного відвідування порушення законодавства про працю у строк до 31.10.2019 року (а.с.62). 
18.10.2019 року інспектором управління Держпраці складено протокол про адміністративне правопорушення № ІФ 1613/1679/АВ/П/ПТ, згідно якого  ФОП ОСОБА_2 вчинила адміністративне правопорушення вимог законодавства, відповідальність за яке передбачено ч. 3  ст. 24 КЗпП України. Протокол підписано позивачем (а.с.63-64).
Листом № 04-13/15-10/6173 від 23.11.2018 року направлено справу про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 3 с. 41  Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно ФОП ОСОБА_2 до Долинського районного суду Івано-Франківської області (а.с.66).
Постановою Долинського районного суду Івано-Франківської області від 18.11.2019 року позивача визнано винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 41  КУпАП  та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становило 8500 грн. Цим рішенням суду позивача притягнуто до відповідальності за порушення вимог законодавства про працю, адміністративне правопорушення за яке передбачено ч.3  ст.41 КУпАП, оскільки нею порушено вимоги законодавства про працю, викладені в акті інспекційного відвідування № ІФ 1613/1679/АВ від 18.10.2019 року (а.с.22-25).
27.11.2019 року ФОП ОСОБА_2 сплачено штраф у розмірі 8500,00 грн, згідно квитанції №ПН1261322 від 27.11.2019 року (а.с.33).
За результатами розгляду справи про накладення штрафу, на підставі акта інспекційного відвідування № ІФ 1613/1679/АВ від 18.10.2019 року та доданих до нього матеріалів, за порушення законодавства про працю, а саме: ч. 3  ст. 24 КЗпП України,  постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року № 413,  відповідальність за які передбачена абз. 2 ч. 2  ст. 265 КЗпП України, начальником Управління Держпраці винесено постанову №ІФ1613/1679/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 28.11.2019 року про накладення штрафу на фізичну особу - підприємця ОСОБА_2 в розмірі 125 190,00 грн (а.с.11-12).
Відповідно до ст.1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»  державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Згідно ч.1 ст.8 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»  орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема, застосовувати санкції до суб`єктів господарювання, їх посадових осіб та вживати інших заходів у межах та порядку, визначених законом.
Відповідно до пункту 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №823 (надалі - Порядок №823) заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Підстави проведення інспекційних відвідувань визначені пунктом 5 Порядку №823.
Згідно з ч.2 ст.2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
За змістом ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
З аналізу чинного законодавства вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.
Зазначений висновок апеляційного суду відповідає позицію Верховного Суду, викладеній у постанові від 25.11.2019 року у справі №620/392/19 та у  постанові  від 04.07.2018 року у справі №820/1432/17.
Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 КЗпП України).
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.3 ст.24 КЗпП України).
Відповідно до частини третьої статті 24 КЗпП України, Кабінет Міністрів України прийняв постанову «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» №413 від 17.06.2015 року (далі – Постанова №413).
За правилом, визначеним Постановою №413 повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.
Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування».
Частиною першою статті 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Абзацом 2 частини другої статті 265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
За змістом частин третьої, четвертої статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.
Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Водночас, відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачено також Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до частини третьої статті 41 КУпАП фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, частиною другою статті 265 КЗпП України і частиною третьою статті 41 КУпАП передбачено відповідальність для фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту). 
Штраф за частиною другою статті 265 КЗпП України є фінансовою санкцією, яка накладається постановою уповноваженої посадової особи Держпраці, що може бути оскаржена в судовому порядку, а штраф за частиною третьою статті 41 КУпАП є адміністративною відповідальністю і накладається згідно із рішенням суду за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Суд звертає увагу, що і стаття 265 КЗпП, і стаття 41 КУпАП були викладені в такій редакції Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28 грудня 2014 року.
Вищезазначений закон передбачав введення статтею 265 КЗпП фінансових санкції для роботодавців - юридичних та фізичних осіб-підприємців, у вигляді штрафу у розмірі від 1 до 30 мінімальних заробітних плат за допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин, оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, виплати заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску та податків, порушення термінів виплати заробітної плати більш ніж за один місяць, виплати не в повному обсязі, недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці та порушення інших вимог трудового законодавства.
Натомість стаття 41 КУпАП мала на меті запровадити штрафи для посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин; за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів чи у зв`язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» іншою особою, а також інше грубе порушення законодавства про працю.
Тобто ключової відмінністю цих двох статей є суб`єктний склад правопорушення. Завдяки цьому одночасно до відповідальності може бути притягнено юридичну особу як роботодавця (за статтею 265 КЗпП України) та посадову особу цієї юридичної особи (за статтею 41 КУпАП) за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин
Однак, у разі притягнення до відповідальності фізичної особи-підприємця на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України і частини третьої статті 41 КУпАП, повністю збігаються суб`єкт відповідальності і вид порушення (допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору).
Позивач вважає, що притягнення його до відповідальності за одне й те саме порушення двічі суперечить статті 61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може двічі притягатися до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Оскільки в обох нормах йдеться про юридичну відповідальність та одне й те саме правопорушення, для застосування статті 61 Конституції України необхідно з`ясувати чи належить відповідальність, передбачена статтею 265 КЗпП України і статтею 41 КУпАП до одного виду.
Закон не визначає, до якого саме виду юридичної відповідальності належать заходи впливу за правопорушення, передбачені у частині другій статті 265 КЗпП України. 
Кваліфікуючи вид цієї відповідальності, суд бере до уваги:
(а) мету відповідальності - покарання роботодавців за порушення законодавства про працю та легалізація фонду оплати праці;
(б) характер шкоди - шкоду заподіяно суспільству, а не працівнику;
(в) вид стягнення - фінансова санкція у виді штрафу;
(г) суб`єкт, який притягує до відповідальності - державний орган;
(д) джерело сплати - штраф зараховується до державного бюджету.
Водночас положення абзацу 2 частини другої статті 265 КЗпП України та частини третьої статті 41 КУпАП в частині визначення правопорушення абсолютно тотожні: «фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту)», а обставини, що послугували підставою їх встановлення для позивача - ідентичні.
Враховуючи вищенаведені ознаки, а також пріоритетність тлумачення, яке у найбільшій мірі відповідає інтересам суб`єкта приватного права, суд дійшов висновку, що правопорушення, передбачені у частині другій статті 265 КЗпП України так само, як і правопорушення, передбачене у частині третій статті 41 КУпАП, належить за своєю природою (основними ознаками) до такого виду юридичної відповідальності як адміністративна відповідальність
Застосовуючи ці підходи суд звертає увагу, що за допуск фізичних осіб до роботи без оформлення трудового договору ФОП ОСОБА_1 уже притягнуто до адміністративної відповідальності постановою Долинського районного суду Івано-Франківської області від 18.11.2019 року у справі №343/2232/19, що набрала законної сили. Застосовано стягнення у вигляді штрафу у розмірі 8500 грн.
Накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу за те саме правопорушення також постановою Управління Держпраці в Івано – Франківській області №ІФ1613/1679/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 28.11.2019 року є притягненням до того самого виду відповідальності за те саме порушення вдруге, що є порушенням статті 61 Конституції України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що постанова Управління Держпраці в Івано – Франківській області №ІФ1613/1679/АВ/П/ПТ/ТД-ФС від 28.11.2019 року  підлягає скасуванню.
Зазначене вище відповідає позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 22.04.2019 року у справі № 806/2143/18.
Однак суд першої інстанції замість Порядку №823 помилково застосував до спірних відносин Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295, оскільки такий втратив чинність. 
Враховуючи те, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення не допустив порушення норм процесуального права, а неправильне застосування норм матеріального права не призвело до ухвалення неправильного судового рішення по суті, вказане судове рішення слід змінити в мотивувальній частині, а в іншій частині - залишити без змін. 
Судові витрати розподілу не підлягають, виходячи з вимог ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст 229, 310, 315, 317, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                             постановив:

Апеляційну скаргу Управління Держпраці в Івано-Франківській області задовольнити частково. 
Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року у справі №300/2462/19 змінити в мотивувальній частині, а в іншій частині - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням гарантій, встановлених пунктом 3 розділу VI «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	І. М. Обрізко 	
судді	 	Л. П. Іщук 	
 	 	Т. В. Онишкевич  	
Повне судове рішення складено 18.06.2020 року.