Справа № 309/2869/18

ПОСТАНОВА
 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

 
        31 березня 2020 року м. Ужгород
        Закарпатський апеляційний суд у складі: 

Головуючого - судді Бисага Т.Ю.
суддів: Собослоя Г.Г., Куштана Б.П.,
за участі секретаря: Волощук В.І.
без участі сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хустського районного суду від 09 жовтня 2019 року, головуючий суддя Орос Я.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до Хустської районної стоматологічної поліклініки про скасування наказу, поновлення на попередній посаді та стягнення середнього заробітку, 

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до з позовом до Хустської районної стоматологічної поліклініки про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на попередній посаді та стягнення середнього заробітку. 
Позовні вимоги вмотивовані тим, що відповідно до наказу головного лікаря Хустської районної стоматологічної поліклініки від 02.01.2014 р. його було прийнято на посаду лікаря-стоматолога в порядку переведення з посади лікаря стоматолога Заломської АЗПСМ. 
Відповідно до наказу головного лікаря Хустської РСП №6-0 від 03.08.2018 р. на базі Хустської районної стоматологічної поліклініки створено госпрозрахункове відділення. 
09.08.2018 року наказом головного лікаря Хустської РСП №7-о «Про переведення працівників» його разом з іншими працівниками з 15.08.2018 р. переведено на посаду лікаря-стоматолога в новостворене госпрозрахункове відділення Хустської райстоматполіклініки. Із даним наказом його ознайомлено не було.
Позивач  вважає, що вказаний наказ від 09.08.2018 р. є незаконним, таким, що порушує  права, передбачені ст.32 КЗпП України, оскільки своїми діями роботодавець самовільно вніс зміни до умов трудового договору. Внаслідок його переведення на іншу роботу змінюються умови праці в частині норм відробітку, умов оплати праці, змінюються функціональні обов`язки, що має кваліфікуватися як зміна істотних умов праці. 
У встановленому законом порядку його  не повідомлено за два місяці про майбутні зміни в організації виробництва і праці, а також про зміни істотних умов його праці та не попереджено у встановленій формі про переведення на іншу роботу. Наказ головного лікаря Хустської районної стоматологічної поліклініки «Про переведення працівників» №7-о від 09.08.2018 р. прийнятий без погодження із профспілковим комітетом. Вважає, що його переведено на роботу без гарантування мінімальної заробітної плати, яка, як вважає позивач, як і фінансування створеного госпрозрахункового відділення залежить від отриманого від пацієнта доходу, тобто на самоокупність, без дотримання вимог ч.4 ст.97 КЗпП України. 
Крім того, сам наказ №7-о не містить посилання на норми трудового законодавства, не чітко сформульовано підстави для зміни умов трудового договору, не наведені мотиви, підстави проведених змін організації виробництва і праці в Хустській РСП. 
В позовній заяві позивач просить суд визнати незаконним та скасувати наказ головного лікаря Хустської районної стоматологічної поліклініки №7-о від 09.08.2018 р. «Про переведення працівників» в частині переведення його на посаду лікаря-стоматолога в госпрозрахункове відділення Хустської районної стоматологічної поліклініки; поновити його на попередній посаді стоматолога Хустської районної стоматологічної поліклініки з 15.08.2018 р.; стягнути з Хустської районної стоматологічної поліклініки на його користь середній заробіток  за період з 15.08.2018 р. по час поновлення.    
Рішенням Хустського районного суду від 09 жовтня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення першої інстанції повністю та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. 
  Увідзиві на апеляційну скаргу Хустська районна стоматологічна поліклініка просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.
Сторонами було надіслано заяви про розгляд справи без їх участі та без участі їх представників.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія приходить до наступного висновку.
Згідно ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 з 02.01.2014 р. працював на посаді лікаря-стоматолога в Хустській районній стоматологічній поліклініці. 
Наказом головного лікаря Хустської районної стоматологічної поліклініки від 09.08.2018 р. №7-о «Про переведення працівників» ОСОБА_1 переведено на посаду лікаря-стоматолога госпрозрахункового стоматологічного відділення відповідно до зайнятої посади і ставки  з 15.08.2018 р., з метою виплати єдиного соціального внеску з наданням можливості повної виробничої зайнятості на 1,0 ставки і з метою забезпечення ефективного і повного обсягу надання стоматологічної допомоги населенню району. 
17.05.2018 р. на 3 засіданні 10 сесії 7 скликання Хустської районної ради було прийнято рішення №448 «Про рекомендації щодо проведення змін штатного розпису медичної установи «Хустської районної стоматологічної поліклініки» шляхом переведення штатних посад в госпрозрахункове відділення», у зв`язку з недостатністю бюджетного фінансування стоматологічної служби Хустського району та пропозиції відділу охорони здоров`я Хустської РДА, рекомендацію Хустської районної ради провести реорганізацію Хустської РСП, виходячи з економічної доцільності та з фактичного виконання обсягів надання стоматологічної допомоги мешканцям Хустського району, виходячи з положень ст.43 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.108 ЦК України та Бюджетного кодексу. На підставі даного рішення відділом Хустської РДА винесено наказ №77-0 від 30.05.2018 р. «Про зміни в штатному розписі Хустської районної стоматологічної поліклініки», яким наказано головному лікарю стоматологічної поліклініки перевести на госпрозрахункове відділення 38,75 штатних посад бюджетних ставок районної стоматологічної поліклініки з 01.08.2018 р., забезпечити виробничу зайнятість працівників для можливості виплати соціального внеску в повному обсязі.
Своїм наказом №5 головний лікар Хустської районної стоматологічної поліклініки від 01.06.2018 р.  ОСОБА_2  внесено зміни до штатного розпису на ІІ півріччя 2018 р. Про вказані зміни попереджено працівників закладу. 
Відмовляючи в задоволенні заявленого позову суд першої інстанції виходив з того, що госпрозрахункове стоматологічне відділення утворено на базі Хустської районної стоматологічної поліклініки та до неї відноситься, а тому переведення працівників на підставі наказу №7-о від 09.08.2018 р., в т.ч. позивача ОСОБА_1 фактично являється переміщенням в межах тієї ж установи та продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією та посадою і з тими ж істотними умовами праці і відповідно до зайнятої посади, ставки), а тому не вважається переведенням в розумінні ст. 32 КЗпП. Також, суд зазначив, що позивачем не подано та в судовому засіданні за клопотанням сторони не здобуто доказів в підтвердження в чому саме полягають та становлять істотні зміни в організації виробництва та праці, і яким чином такі зміни суттєво вплинули на трудові права та свободи позивача.
Однак, з такими висновками суду погодитись не можна виходячи з наступного.
Відповідно до Наказу начальника відділу охорони здоров`я Хустської районної державної адміністрації № 77-від 30.05.2018р. «Про зміни в штатному розписі Хустської районної стоматологічної поліклініки» відповідно до п. 1.3 якого зазначено наступне: «У зв`язку з істотними змінами умов праці проінформувати профспілкову організацію РСП та попередити працівників лікувального закладу згідно чинного законодавства (ст. 32 ч. 3 Кодексу Законів про працю) з 01.06.2018р.». Таким чином, факт зміни істотних умов праці працівників лікувального закладу при переведенні встановлюється даним наказом та не потребує додаткового доведення.
Відповідно до Наказу начальника відділу охорони здоров'я Хустської районної державної адміністрації №99-0 від 03.08.2018р. про створення в межах скоригованої установи, Хустської районної стоматологічної поліклініки, терапевтично-ортопедичного відділення на самофінансуванні, що також свідчить про зміну істотних умов праці та умов оплати праці зокрема.
За ч.1,2 ст.32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві в установі, організації або в іншу місцевість хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускаються тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законом. Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 01.11.2017 року у справі № 6-1471 цс 17 вказує на те, що зазначена норма трактує поняття «переміщення» у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.   Вона  передбачає  у  межах  спеціальності,  кваліфікації  чи  посади, обумовленої трудовим договором, зміну: робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи); структурного підрозділу у тій самій місцевості; роботи на іншому механізмі або агрегаті. Переміщення може здійснюватися тільки за умови, що не змінюється жодна з істотних умов трудового договору працівника. 
Таким чином, якщо переведення на іншу роботу пов`язане зі зміною трудових функцій працівника, місця роботи (місцевості), то переміщення в інший структурний підрозділ передбачає збереження обумовленого трудовим договором місця роботи і трудових функцій. З метою охорони інтересів працівників при переміщенні на інше робоче місце законодавство передбачає такі юридичні гарантії: переміщення працівника забороняється, якщо воно протипоказане йому за станом здоров'я (ст. 32 КЗпП України); якщо в результаті переміщення працівника зменшується заробіток з незалежних від нього причин, здійснюється доплата до попереднього середнього виробітку протягом двох місяців з дня переміщення (ч.2 ст.114 КЗпП України).
Отож,  ОСОБА_1 - Наказом головного лікаря Хустської районної стоматологічної поліклініки № 7-0 від 09 серпня 2018 року «Про переведення працівників» саме переведено в госпрозрахункове відділення Хустської районної поліклініки, а не  переміщено. 
Отже, роботодавець своїми діями самовільно, без відповідної згоди працівника, вніс зміни до умов трудового договору укладеного з позивачем при прийнятті її на роботу, чим порушив ч. 1 ст. 32 КЗпП.
Окрім того, позивач наголошував на тому, що відповідно до ч. 3 ст.32 КЗпП України, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж на два місяці.
Відповідно до пункту 31 абз.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», що якщо при розгляді трудового спору буде встановлено, що зміна істотних умов трудового договору проведена не у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці на підприємстві, в установі, організації, то така зміна з урахуванням конкретних обставин може бути визнана судом неправомірною з покладенням на власника або уповноважений ним орган обов`язку поновити працівникові попередні умови праці. 
У своїй постанові від 21.03.2018р. у справі №802/651/16-а Верховний Суд України вказує на те, що суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників, які є докази щодо зміни в організації виробництва і праці.
В порушення ч. 3 ст.32 КЗпП України, прийнятим рішенням суд фактично встановив, що зміни в організації виробництва і праці в Хустській районній стоматологічній поліклініці не відбулися. 

Позивач в суді першої інстанції вказував на те, відповідно до умов колективного договору укладеного 26.12.2017р. між адміністрацією Хустської районної стоматологічної поліклініки та профспілковим комітетом за уповноваженням трудового колективу, членом якої вона є, нормування і оплата праці, встановлення форм, системи, розмірів заробітної плати та інших видів трудових виплат регулюються адміністрацією за погодженням із профспілковим комітетом Хустської РСП.
          Відповідно до ч. 4 ст. 97 КЗпП України, власник, або уповноважений ним орган чи фізична особа не має права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами, колективними договорами. 
Відповідно до умов колективного договору, укладеного 26.12.2017р. між адміністрацією Хустської районної стоматологічної поліклініки та профспілковим комітетом за уповноваженням трудового колективу, членом якої є позивач, нормування і оплата праці, встановлення форм, системи, розмірів заробітної плати та інших видів трудових виплат регулюються адміністрацією за погодженням із профспілковим комітетом Хустської РСП.
Вказаної вимоги також дотримано не було.
Таким чином позовні вимоги  ОСОБА_1  про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на попередній посаді є обґрунтованими. 
Що стосується вимог про виплату заробітку за час вимушеного прогулу, то колегія вважає, що в цій частині вимоги до задоволення не підлягають з наступних підстав.
Статтею 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. 
Позивача переведено на іншу роботу, без гарантування визначеної заробітної плати, котра, як і фінансування створеного госпрозрахункового відділення, залежить від отриманого від пацієнта доходу, тобто на самоокупність. 
Одночасно в колегії нема даних про отриманий позивачем заробітку за час після переведення. 
А тому відсутні підстави для стягнення на її користь різниці в заробітку, при умові наявності такої різниці.
Зважаючи на викладене, рішення суду першої інстанції, через невідповідність висновків обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, слід скасувати з підстав, передбачених п.п.3, 4 ч.1 ст.376 ЦПК України, та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Виходячи з наведеного та керуючись нормами статей 141, 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд, -
Керуючись ст. 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст. ст. 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Хустського районного суду від 09 жовтня 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до Хустської районної стоматологічної поліклініки про скасування наказу, поновлення на попередній посаді та стягнення середнього заробітку задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати наказ головного лікаря Хустської районної стоматологічної поліклініки №7-0 від 09 серпня 2018 року «Про переведення працівників» в частині переведення ОСОБА_1 на посаду лікаря -стоматолога в госпрозрахункове відділення Хустської районної стоматологічної поліклініки.
Поновити ОСОБА_1 на попередній посаді лікаря - стоматолога в Хустській районній стоматологічній поліклініки з 15 серпня 2018 року.
В решті позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 

Повний текст постанови складено 3 квітня 2020 року.

Головуючий 

Судді