П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/2392/19	
Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Стас Л.В..
суддів: Турецької І.О., Шеметенко Л.П.,

            розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 січня 2020 року по справі за позовом Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами 

ВСТАНОВИВ: 

       Фізична особа – підприємець ОСОБА_1 ( далі – позивач) звернувся з позовом до Головного управління Держпраці в Херсонській області ( далі – відповідач), в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ХС 4541/506/АВ/П/ТД-ФС від 21 жовтня 2019 року за допущення працівників до роботи без укладення трудового договору, якою на позивача накладено фінансові санкції у сумі 250  380 грн. 
     В обгрунтування позову зазначив, що відповідачем порушена процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами та фізичними особами, які використовують найману працю, яка передбачена Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, а саме : п. 5 Порядку, яким передбачений вичерпний перелік підстав для проведення інспекційного відвідування. Такої підстави здійснення інспекційного відвідування як акт обстеження Голопристанської міської робочої групи з питань легалізації виплати заробітної плати та зайнятості населення від 10.05.2019 року,  вказаним переліком не передбачено. Крім того, 
саме інспекційне відвідування проводилось за відсутності об`єкта відвідування, тобто ФОП ОСОБА_1 , і позивач не уповноважував працівників ОСОБА_2  Глинського А.Д. або будь - яку іншу особу представляти інтереси ФОП ОСОБА_1 під час інспекційного відвідування. ФОП ОСОБА_1 також не отримував і направлення до початку проведення інспекційного відвідування про його проведення, чим  були порушені його права і Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю. В зв`язку із чим, просить постанову про накладення штрафу скасувати. 

    Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11 січня 2020 року – в задоволенні позову – відмовлено. 

    В апеляційній скарзі, ФОП ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права :  неповне з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, просить рішення суду від 11.01.2020 року – скасувати, прийняти нову постанову про задоволення позову. В обгрунтування  апеляційної скарги позивач послався на доводи, ідентичні тим, що викладені в позовній заяві. 

     У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач зазначив, що постанова про накладення штрафу № ХС 4541/506/АВ/П/ТД-ФС від 21 жовтня 2019 року винесена уповноваженими особами законно, з урахуванням встановлених порушень, що є підставою для застосування штрафних санкцій, передбачених статтею 265 Кодексу законів про працю України.

10.06.2020 року на електронну адресу суду від представника позивача адвоката Гонтаренка А.К. надійшло повідомлення про відсутність можливості прибути на виклик до суду, так як відсутній транспорт і міжобласне сполучення із-за карантину, та відкладення судового засідання на іншу дату. 

        Колегія суддів дослідивши повідомлення позивача, вважає за можливе розгляд справи проводити за відсутності ФОП ОСОБА_1 та його представника, оскільки постановою КМУ від 20.05.2020 р. № 392. «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів» продовжено карантин до 22 червня, але з пом`якшенням карантинних обмежень з 22 травня..

     Так, з 1 червня відновлюються залізничні пасажирські перевезення у міському, регіональному, дальньому внутрішньому та міжобласному сполученні. Крім цього, з 1 червня здійснюються міжобласні пасажирські перевезення автомобільним транспортом.

     Крім того, колегія зауважує, що на час дії карантину внесено зміни до КАС України, якими передбачено зокрема частиною четвертою статті 195 КАС (із змінами і доповненнями, внесеними згідно із Законом України від 30 березня 2020 року № 540-ІХ), що під час карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, однак таким правом позивач не скористався.

      Водночас, колегія суддів зазначає, що розгляд справи неодноразово переносився у зв`язку з дією карантину на території України.

     Отже враховуючи, що учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

      Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

      Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи,  перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що  апеляційна скарга не підлягає  задоволенню  з таких мотивів. 

      Судом встановлено, що 04 вересня 2019 року Головним управлінням Держпраці у Херсонській області, відповідно до наказу від 04 вересня 2019 року за № 884, видано направлення за № 856 на проведення головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно правових актів управління з питань праці Загороднюк А.В. інспекційного відвідування Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин та оплати праці за фактичною адресою здійснення ним діяльності, а саме: АДРЕСА_1 на АДРЕСА_2 магазин “ ІНФОРМАЦІЯ_1 .  

        За результатами відвідування позивача ТУ Держпраці у Херсонській області 10 вересня 2019 року складено акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю за № ХС4541/506/АВ, за висновками якого ФОП ОСОБА_1 в порушення вимог ч. 3 ст. 24 КЗпПУ та Постанови КМУ № 413, допускає працівників до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення власником ДФС про прийняття 2 (двох працівників). 
         
         Не погодившись з законністю порядку проведення інспекційного відвідування та висновками вказаного акту, позивачем 13 вересня 2019 року, надано письмові заперечення на акт разом з фактичним, правовим обґрунтуванням та документальним підтвердженням таких заперечень, а саме: угоди (договори) про виконання разових послуг ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , додаткові угоди, від 01.07.2019 року, 01.08.2019 року та 01.09.2019 року та акти прийому-здачі (надання послуг).

          Листом від 17 вересня 2019 року за № 11 - 09/19 ТУ Держпраці у Херсонській       
    області повідомило про незгоду з вказаними запереченням ФОП ОСОБА_1 
          Постановою ТУ Держпраці у Херсонській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 21 жовтня 2019 року за № ХС4541/506/АВ/П/ТД- ФС, на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у  тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення, а саме: 250  380 грн. 
      Не погоджуючись з правомірністю даної постанови, позивач звернувся з позовом   про її скасування.
        Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що процедура інспекційного відвідування та розгляду страви про накладення штрафу відповідачем дотримана, та матеріалами справи доведено, що позивачем порушено вимоги ч. 3 статті 24 КЗпПУ, а саме: допущено двох працівників до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
  Колегія суддів погоджується з висновками суду з таких підстав. 
     Відповідно до частини другої  статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
     Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
     Статтею 43 Конституції України  передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
     Згідно зі ст. 3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

     Відповідно до ст.4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

     Відповідно до ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
     Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.
     Постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96  затверджено Положення про Державну службу України з питань праці (далі - Положення).
     Пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці встановлено, що Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
     Згідно пункту 7 Положення Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
     Відповідно до частини першої  статті 259 Кодексу Законів про працю України  державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює Держпраці та її територіальні органи, в тому числі й Головне управління Держпраці у Херсонській  області у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
     Відповідно до підпункту 6 пункту 4 Положення № 96, відповідач здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.
      Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823, відповідно до Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1985-IV, Конвенції Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1986-IV, частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України, затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та Порядок здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю (Порядок №823 – далі).
      Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1986-IV, та Законом України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”.
      Відповідно до пункту 2 Порядку №823, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
     Підставами для здійснення інспекційних відвідувань є, серед іншого, 
рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту ( пп. 3 пункт 5 Порядку №823). 
      Пунктом 8 Порядку №823 передбачено, під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).
      Згідно пунктів 10, 11 Порядку №823, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право:
1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;
2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;
3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;
4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;
5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;
6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;
7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.
     Вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.
     Таким чином, зазначеними актами законодавства чітко встановлено підстави та порядок здійснення заходу державного нагляду у вигляді інспекційного відвідування.
      Як було зазначено вище, наказ на проведення інспекційного відвідування від 04.09.2019 р. № 884 прийнято  за результатами  аналізу  інформації, отриманої з акту обстеження Голопристанської міської робочої групи з питань легалізації виплат заробітної плати та зайнятості населення від 10.05.2019 року, відповідно до якого ФОП ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність та допускає до роботи найманих працівників без укладення трудових договорів. 
      
      Отже, колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції, що  наказ винесено за наявності визначених Порядком № 823 підстав. Твердження апелянта, що вказана підстава не входить до переліку передбачених п.5 Порядку, є необґрунтованим. 

     Згідно п.п.6, 8, 9, 10 Порядку № 823 під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування інспектор праці, якщо тільки він не вважатиме, що це завдасть шкоди інспекційному відвідуванню або невиїзному інспектуванню, може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування чи невиїзного інспектування, від об`єкта відвідування, державних органів, а також шляхом проведення аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання законодавства про працю. 

      Документи, отримані під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, що містять інформацію про порушення об`єктом відвідування вимог законодавства про працю, долучаються до матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування. 

      Про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. 

      Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню. 

      Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення. 

      Тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб`єктів мікро - підприємництва та малого підприємництва - двох робочих днів. 
      За змістом п.п.11, 12, 14 Порядку № 823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію / відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів; на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування. 
      Вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання. 
       
      При цьому під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право: 1) перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення; 2) одержувати копію направлення на проведення інспекційного відвідування; 3) не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; якщо на офіційному веб-сайті Держпраці не оприлюднено рішення Мінсоцполітики про затвердження форми акта інспекційного відвідування; 4) вимагати припинення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у разі перевищення визначеного  пунктом 10  цього Порядку максимального строку здійснення такого заходу;
5) подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження до акта або припису; 6) вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису об`єктом відвідування або уповноваженою ним посадовою особою; 7) перед підписанням акта бути поінформованим про свої права та обов`язки; 8) вимагати від інспектора праці додержання вимог законодавства; 9) вимагати нерозголошення комерційної таємниці або конфіденційної інформації об`єкта відвідування; 10) оскаржувати в установленому законодавством порядку неправомірні дії інспектора праці; 11) отримувати консультативну допомогу від інспектора праці з метою запобігання порушенням під час проведення інспекційних відвідувань, невиїзних інспектувань; 12) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо -, фото - та відеотехніки.

      Відповідно до п. 19-22 Порядку № 823, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

      Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.
      Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

      Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

      Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дня, що настає за днем підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

     Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

     Як вбачається з матеріалів справи, 09.09.2019 р. Головний державний інспектор праці прибув на місце здійснення ФОП ОСОБА_1 господарської діяльності та пред`явив позивачу службове посвідчення і направлення на проведення інспекційного відвідування, про що свідчить особистий підпис ФОП ОСОБА_4 від 09.09.2019 року на копії направлення, яке міститься в матеріалах справи. 

     З направлення на проведення інспекційного відвідування від 04.09.2019 № 856, копія якого міститься в матеріалах справи, вбачається, що його форма та зміст повністю відповідають вимогам Закону № 877. 

     10.09.2019 р. під час здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , уповноваженими особами виявлено факт порушення позивачем вимог ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю щодо не укладення з працівниками   ОСОБА_2 та ОСОБА_3 трудового договору, про що складено акт №ХС4541/506/АВ, який позивачем отримано та підписано власноруч з дописом про надання заперечень на протязі триденного терміну.

      13.09.2019 р. ГУ Держпраці у Херсонській області ФОП ОСОБА_1 направлено повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю. 

      18.09.2019 р. за результатами проведення інспекційного відвідування інспектором праці ГУ Держпраці у Херсонській області на адресу ФОП ОСОБА_1 , на підставі акту інспекційного відвідування від 10.09.2019 № ХС4541/506/АВ, винесено припис про усунення виявлених порушень  від 18.09.2019 р.№ ХС4541/506/АВ/П, який направлено позивачу рекомендованим листом з повідомленням, що підтверджується матеріалами справи.

     01.10.2019 року складено акт про відмову від підпису  припису № ХС4541/506/АВ/ВП.

     Як вбачається з матеріалів справи,  на момент перевірки позивачем надано угоду про виконання разової послуги від 01.08.2019 року з гр. ОСОБА_3 , строк якої з 01.08.2019 року по 31.08.2019 року та угоду про виконання разової послуги від 01.07.2019 року з гр. ОСОБА_2 строк дії якої з 01.07.2019 р. по 31.07.2019 р., однак, як на момент початку проведення інспекційного відвідування 09.09.2019 року так і на момент закінчення інспекційного відвідування 10.09.2019 року о 17-35 годині, документів про працевлаштування працівників за трудовою угодою чи цивільно-правовою угодою у вересні 2019 року, актів виконаних робіт тощо, державному інспектору надано не було, як і не надано жодних належних обґрунтувань та доказів об`єктивно існуючих причин, умов, за яких угоди не були надані. 
   
      Таким чином, суд встановив, що фактично на момент перевірки, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 допущені до роботи без укладання трудових договорів, що також вбачається з їх особистих пояснень, а саме, що у ФОП ОСОБА_1 вони працюють на підставі угод про виконання разових послуг від 01.07.2019 року, із щомісячним складанням актів виконаних робіт, а тому мають постійний довго триваючий характер виконання, мають чітко визначені, постійні робочі місця, забезпечені необхідними засобами для роботи, з ними проведено інструктаж з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці та протипожежної охорони, мають обідню перерву з 13.00-14.00 годин та два вихідні дня (субота та неділя), заробітну плату, що свідчить про те, що праця найманих працівників має постійний характер, та повинна бути оформлена відповідно до чинного законодавства, шляхом укладання трудового договору, оформленого відповідно наказом чи розпорядженням власника, та повідомлення ДФС про прийняття працівників на роботу. 

     Також, судом встановлено, що до заперечень на акт № ХС4541/506/АВ від 10.09.2019 року представником позивача 13.09.2019 року відповідачу надані пояснення та копії угод про виконання разових послуг від 01.08.2019, 01.09.2019 року з гр. ОСОБА_3  (навантаження придбаної покупцем продукції) та копію акту прийому – здачі (надання послуг) від 31.08.2019р., а також угоди про виконання разових послуг від 01.07.2019 року, 01.08.2019р., 01.09.2019 р. з гр. ОСОБА_2 (надання послуг продавця – консультанта) та копії актів прийому – здачі (надання послуг) від 31.07.2019 р., 31.08.2019р.   

     Крім того, в матеріалах справи містяться звіти про суми нарахованої заробітної плати застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування ФОП ОСОБА_1 за липень 2019 року від 19.08.2019 року, серпень 2019 року  від 16.09.2019 року та за вересень 2019 року  від 16.09.2019 року, що свідчить про формування їх, зокрема за серпень та вересень 2019 року, після складання акту інспекційного відвідування № ХС 4541/506/АВ від 10.09.2019 року.
     Відповідно до ст. 21 ч. 1, 3 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
    За приписами ст. 24 ч. 1, 3 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України. 
     Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
     Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
    
     Системний аналіз наведених норм КЗпП України дозволяє зробити висновок, що при укладенні трудового договору, працівник зараховується до штату підприємства із внесенням відповідного запису до його трудової книжки, стає до роботи на робочому місці, яке організовано роботодавцем, виконує роботу з використанням матеріалів, обладнання чи інших ресурсів роботодавця, підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку, часу відпочинку, встановленому для всіх працівників, несе загальну відповідальність. Якщо є потреба визначити індивідуальні умови праці або врахувати індивідуальні потреби працівника, відмінні від загальних, між сторонами укладається трудовий контракт.
      Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
     Згідно з ч. 1 ст. 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
    Отже, на відміну від трудового договору, договір про надання послуг характеризується тим, що особа ситуативно виконує якусь строкову індивідуально-визначену роботу на замовлення, яка має визначений при укладенні договору кінцевий результат і після виконання такої роботи (досягнення кінцевого результату) правовідносини між сторонами припиняється.
     Як було зазначено вище, позивач подав суду угоди на виконання робіт, укладені з   ОСОБА_3  (навантаження придбаної покупцем продукції) та з гр. ОСОБА_6 (надання послуг продавця – консультанта).  
     З огляду на цивільно-правові договори, укладені між позивачем та ОСОБА_3  і ОСОБА_6 , колегія суддів погоджується з думкою суду, що вони фактично відображають умови процесу праці, враховуючи і те, що предмети цих договорів - надання інформації клієнтам позивача про товар для підтримки обізнаності споживачів щодо товару та спонукання їхнього інтересу до цього товару, збігається із обов`язками продавця, визначеними у довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 30.11.1999 р. №918, відповідно до якого, обов`язки продавця, зокрема, консультувати покупців про властивості, смакові особливості, кулінарне призначення та харчову цінність товарів, пропонувати взаємозамінні і нові товари, а також  надання послуг з навантаження придбаної покупцем продукції з магазину на транспортний засіб для подальшого транспортування ( обов`язки вантажника). 
     Крім того, колегія суддів зауважує, що за своєю юридичною суттю, надані позивачем договори, не є договорами про надання послуг, у розумінні ст. 901 ЦК України, так як ними на фізичних осіб покладається виконання необмеженого і невизначеного (не індивідуалізованого) обсягу послуг (робіт), що можуть бути відображені в акті приймання-передачі, тому такі договори відповідають змісту трудового договору. Тобто, в даному випадку, предметом договору є процес праці, а не наперед визначений результат.
     Тобто, доводи апеляційної скарги, про укладання угоди про виконання разової послуги з ОСОБА_2 (липень, серпень, вересень 2019 року) та ОСОБА_3 (серпень, вересень 2019 року), свідчить про свідоме порушення апелянтом норм законодавства про працю. 
     Отже, відповідач дійшов обґрунтованого висновку про порушення позивачем вимог трудового законодавства, а саме: встановив факт допуску позивачем працівника до роботи без оформлення трудового договору.
   За приписами абз. 1 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
     Щодо посилання  апелянта з приводу того, що інспекційне відвідування проводилось за відсутні об`єкта відвідування, тобто ФОП ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає, що позивача було повідомлено у телефонному режимі та запрошено прибути на об`єкт відвідування, після прибуття вручено копію направлення, про що ОСОБА_1 зробив особистий підпис про вручення направлення від 09.09.2019р. 

     Вказаний факт встановлений судом першої інстанції та спростовує твердження апелянта про його необізнаність щодо проведення інспекційного відвідування.

     Крім того, всі вищезазначені обставини також підтверджуються залученим до матеріалів справи в якості доказу електронним диском з відео фіксацією скоєного позивачем правопорушення, наданого відповідачем та наявного в матеріалах справи. 

   Стосовно доводів апеляційної скарги щодо не дослідження судом першої інстанції  відеозапису з камери, яка розташована в магазині «Агроцентр», що записано на компакт-диск CD-R, який позивач долучив до матеріалів цієї справи в якості електронного доказу, колегія суддів зазначає, що на даному записі відсутнє звукове відтворення подій, які відбувалися в момент перевірки, тому наданий позивачем  відеозапис з камери в магазині, не відповідає критеріям належності та допустимості доказу в адміністративній справі, а тому не приймається колегією суддів    до уваги.

      Решта доводів апеляційної скарги є несуттєвими, правомірність висновків суду першої  інстанції не спростовують.
      Оцінюючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з того, що судом першої  інстанції було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного судового рішення, у апеляційній скарзі не зазначено.
      Відповідно до ст. ст. 242 КАС України КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 

     У відповідності до ст.ст. 315, 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. 

        Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд – 

ПОСТАНОВИВ:

     Апеляційну скаргу Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 – залишити без задоволення. 

        Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 січня 2020 року по справі за позовом Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами – залишити без змін. 

      Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає. 

                                                               Дата складення повного судового рішення 11 червня 2020 року. 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Шеметенко Л.П.    Турецька І.О.