03.03.20
22-ц/812/363/20
Провадження 22-ц/812/363/20 Доповідач апеляційного суду Кушнірова Т.Б.

Постанова 
Іменем України 

03 березня 2020 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:
головуючого Кушнірової Т.Б.,
суддів: Галущенка О.І., Лівінського І.В.,
            із секретарем Біляєвою В.М., 
за участю: 
- позивача ОСОБА_1 ,
- представника позивача ОСОБА_2 , 
- представників третіх осіб ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Миколаївської обласної психіатричної лікарні №2 Миколаївської обласної ради на рішення Миколаївського районного суду Миколаївської області, ухваленого 05 грудня 2019 року під головуванням судді Терентьєва Г.В., в приміщенні цього ж суду, о 9.20 год., повний текст складений 11 грудня 2019 року у справі № 480/1449/18, за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 2 Миколаївської обласної ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Державна казначейська служба України у Миколаївській області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

в с т а н о в и л а: 

У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 2 Миколаївської обласної ради, зазначив третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Державну казначейську службу України у Миколаївській області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовна заява мотивована тим, що з 2005 року він працював в Миколаївській обласній психіатричній лікарні №2 на посаді медичної сестри по догляду за хворими. 
30 березня 2016 року він власноруч написав заяву про звільнення, у зв`язку з укладенням контракту на проходження військової служби. 
30 березня 2016 року його було звільнено з роботи, про що відповідачем видано відповідний наказ №41-к від 07 квітня 2016 року.
У січні 2017 року він отримав трудову книжку після чого йому стало відомо, що в ній міститься неправильний запис про підстави звільнення, а саме вказано за п.2 ст.36 замість п.3 ст. 36 КЗпП України.
Крім того, його звільнено 30 березня 2016 року на підставі наказу №41-к від 07 квітня 2016 року, тобто фактично наказ був виданий після його звільнення. 
Вважав звільнення незаконним й тому, що заява про звільнення була написана ним через юридичну необізнаність та не роз`яснення відповідачем гарантій збереження місця роботи та середнього заробітку, оскільки він вступив на військову службу за призовом під час дії особливого періоду, а відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України за ним повинно зберігатися місце роботи. 
Посилаючись на наведене, просив суд про задоволення позову. В позові також просив про поновлення строку звернення до суду.
Рішенням Миколаївського районного суду Миколаївської області від 05 грудня 2019 року позов задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 2 від 07 квітня 2016 року № 41-к в частині звільнення ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.36 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді старшої медичної сестри у відділенні з посиленим наглядом Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 2 або на іншій рівнозначній посаді за вибором позивача з 30 березня 2016 року.
Стягнуто з Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 березня 2016 року по 05 грудня 2019 року.
Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 4 460 грн. 25 коп.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що оскільки ОСОБА_1 призваний на військову службу за призовом до Збройних Сил України по мобілізації, тому на нього поширюються гарантії відповідно до статті 119 КЗпП України. Отже,  відповідач зобов`язаний поновити трудові права позивача щодо збереження за ним місця роботи та виплати йому середнього заробітку за час проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.
В апеляційній скарзі Миколаївська обласна психіатрична лікарня № 2 просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову, посилаючись на те, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що позивачем пропущено строк звернення до суду з вимогою про оскарження звільнення і поважних причин для поновлення цього строку позивач не навів, а судом не встановлено.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача просить відхилити вказану апеляційну скаргу та залишити без змін рішення суду першої інстанції, посилаючись на те, що апеляційна скарга є необґрунтованою і такою, що не підлягає задоволенню. Суд належним чином дослідивши докази та встановивши обставини, ухвалив рішення із дотримання вимог матеріального та процесуального права.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 25 лютого 2020 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору залучено Комунальне некомерційне підприємство «Миколаївський обласний центр психічного здоров`я» Миколаївської обласної ради.
Перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню із наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 був прийнятий на роботу 14 грудня 2005 року в Миколаївську обласну психіатричну лікарню № 2 на посаду медичної сестри по догляду за хворими. 
30 березня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до головного лікаря Миколаївської обласної психіатричної лікарні із заявою, в якій просив звільнити його з роботи у зв`язку з прийняттям на контрактну службу (а.с.53).
Відповідно до витягу з наказу  командира військової частини НОМЕР_1 № 21-РС від 31 березня 2016 року, ОСОБА_1 прийнято у добровільному порядку на військову службу за контрактом та призначено курсантом навчального взводу навчальної роти військової частини НОМЕР_1 (а.с.7). 
31 березня 2016 року ОСОБА_1 уклав з Міністерством Оборони України контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України. Згідно з умовами вказаного контракту він є строковим та укладається на термін до закінчення особливого періоду (а.с.8).
Наказом головного лікаря Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 2 від 07 квітня 2016 року №41-к ОСОБА_1 було звільнено за п.3 ст.36 КЗпП України, у зв`язку з вступом на військову службу за контрактом до Збройних Сил України (а.с.52).  
Тобто, фактично наказ про звільнення позивача був виданий після його звільнення.
Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Зі змісту вказаної вище норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність прав та гарантій, передбачених нею, правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни дії особливого періоду, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. 
Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 2 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України, та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Як видно із матеріалів справи, позивач 31 березня 2016 року уклав з Міністерством Оборони України контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України до закінчення особливого періоду.
Як вбачається зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період.
Таким чином, особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року, відповідне рішення уповноважена особа держави про його скасування, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймала.
Оскільки, позивач звільнився у зв`язку з викликом на контрактну службу та одразу уклав з Міністерством Оборони України контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України до закінчення особливого періоду, з чого вбачається, що мотивом, з яких відповідач писав заяву на звільнення, було бажання вступити на військову службу у Збройних Силах України.
Отже, позивач уклав контракт під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, то на нього поширюються гарантії, визначені частиною третьою статті 119 КЗпП України.
Встановивши наведе, суд першої інстанції  дійшов обґрунтованого висновку про те, що звільнення позивача з роботи відбулося з порушенням положень пункту 3 частини першої  статті 36 КЗпП України.
Відповідно до статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Повторюючи загальне правило про те, що строк для звернення обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення його права, зазначена норма статті конкретизує це правило стосовно до випадку звільнення працівника. В цьому разі строк обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
При цьому, законодавець не визначив суб`єкта, який має право вибрати той чи інший день для початку обчислення строку. Все-таки уявляється виправданим строк обчислювати з дня, коли вчинено більш ранню дію. Такий висновок обумовлено тим, що обчислення строку з дня вручення копії наказу про звільнення або трудової книжки є лише конкретизацією загального правила про обчислення строку з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення його суб`єктивних трудових прав. Оскільки дізнатися два рази про одне й те саме неможливо, то необхідно вважати, що при першій же дії власника (наприклад, ознайомлення із наказом про звільнення) працівник і дізнався про порушення права. Якщо пізніше власник вчинить й іншу дію - вручить працівникові трудову книжку, то до цього моменту працівник уже знає про порушення його права.
Статтею 234 КЗпП України передбачено, що у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.
Даною статтею не визначається перелік поважних причин, які можуть бути підставою для поновлення строку, що свідчить про те, що їх поважність оцінюється судом у кожному конкретному випадку окремо залежно від фактичних обставин. Під поважними причинами пропуску строку, встановленого частиною першою статті 233 КЗпП України, варто розуміти такі причини, що об`єктивно перешкоджали чи створювали труднощі для своєчасного звернення до суду і підтверджуються належними доказами.
В обґрунтування поважності причин пропуску місячного строку на звернення до суду, ОСОБА_1 послався на те, що до 27 липня 2018 року являвся військовослужбовцем і через особливий характер праці не мав можливості раніше звернутися за правовою допомогою та подати позов до суду. 
Водночас, вказані позивачем причини не є такими, що об`єктивно унеможливлювали звернення до суду майже понад півтора роки.
Як видно із матеріалів справи, з наказом про звільнення позивач був ознайомлений 07 квітня 2016 року (а.с.52).
Трудову книжку позивач отримав в січні 2017 року, про що ОСОБА_1 зазначав в своїй позовній заяві і не заперечував під час розгляду справи судом першої та апеляційної інстанції.
З позовом звернувся в суд 07 серпня 2018 року. 
Перебування позивача на військовій службі, проходження спеціальних навчань та проживання на території військової частини не є об`єктивними перешкодами та не свідчать про відсутність можливості для оспорення свого звільнення.
Згідно зі статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби для громадян, призваних на строкову військову службу, вважається день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту.
Відповідно до ст. 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», загальна тривалість службового часу військовослужбовців на тиждень не може перевищувати нормальної тривалості робочого часу за відповідний період, визначеної законодавством України. Розподіл службового часу військовослужбовців визначається розпорядком дня, який затверджує відповідний командир (начальник) у порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, з додержанням встановленої загальної тривалості щотижневого службового часу. Для військовослужбовців, строкової військової служби встановлюється шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем.
Статтею 199 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» теж передбачено, що розподіл часу у військовій частині протягом доби і протягом  тижня здійснюється згідно з розпорядком дня, яким встановлюється виконання основних заходів повсякденної діяльності, навчання й побуту особового складу підрозділів, штабів. Розпорядок дня встановлюється командиром (начальником) відповідно до завдань, покладених на військову частину.
З копії наказу № 21-РС від 31 березня 2016 року видно, що з 31 березня 2016 року ОСОБА_1 призначений курсантом навчального взводу навчальної роти ВЧ НОМЕР_1 у м. Миколаїв (а.с.7).
В подальшому, як видно з довідки ВЧ НОМЕР_2 від 26 вересня 2016 року № 6091 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_2 теж в м. Миколаєві. 
Будь – яких доказів про те, що у військовій частині НОМЕР_1 та НОМЕР_2 розпорядок дня чи робочого тижня, а також розподіл службового часу військовослужбовця ОСОБА_1 в період проходження служби в м. Миколаєві був здійснений таким чином, що позбавляв його об`єктивної можливості звернутися до суду з позовом особисто або поштою, чи звернутися за професійною правничою допомогою, або видати довіреність на представництво своїх інтересів третій особі завірену командиром відповідної військової частини і оскаржити своє звільнення через представника, позивач не надав.
Доказів про те, що під час перебування на території військової частини позивач, виконував завдання, пов`язані з військовою службою, які повністю обмежували його у спілкуванні листами та засобами зв`язку, матеріали справи теж не містять.
Більш того, як пояснив позивач в суді апеляційної інстанції, за отриманням трудової книжки він особисто приїздив до медичної установи в якій працював, протягом проходження служби йому надавалися вихідні, він декілька разів мав короткочасні відпустки, які тривали протягом 3- 5 діб, тобто мав об`єктивну можливість в передбачений законом строк самостійно або звернувшись за правовою допомогою через свого представника, оскаржити своє звільнення в судовому порядку.
Посилання позивача у відзиві на апеляційну скаргу на перебування в зоні проведення АТО не підтверджує неможливість подання позову протягом всього періоду проходження служби, оскільки, участь в АТО ОСОБА_1 брав в період з 09 грудня 2017 року по 21 березня 2018 року. Весь інший час позивач перебував на території військової частини.
З урахуванням вказаних обставин, колегія вважає, що пропуск позивачем, передбаченого ст. 233 КЗпП України строку звернення до суду, не обумовлено поважними причинами, тому згідно ст. 234 цього Кодексу відсутні підстави для його поновлення.
Згідно з роз`ясненнями, викладеними у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у разі пропуску передбачених ст. 233 КЗпП України строків звернення до суду за вирішенням трудового спору суд, з`ясовує не лише причини пропуску зазначеного строку, а й усі обставини справи, права та обов`язки сторін. При необґрунтованості вимог суд відмовляє в позові з цих підстав без посилання на строки звернення до суду, оскільки вони стосуються захисту порушеного права. При обґрунтованості вимог і поважності причин пропуску строку звернення до суду, суд поновлює пропущений строк на звернення за вирішенням трудового спору і вирішує його по суті. При пропуску строку без поважних причин суд наводить у рішенні мотиви, чому він вважає неможливим його поновити, та зазначає, що відмовляє в позові саме з цих підстав.
Приймаючи до уваги, що відповідачем при звільненні позивача допущено порушення норм трудового права, але останній пропустив строк для звернення до суду за захистом своїх прав, причини пропуску цього строку не є поважними, у задоволенні позову про поновлення  на роботі належить відмовити саме в зв`язку з пропуском строку звернення до суду.
За таких обставин, та враховуючи те, що судом першої інстанції при вирішенні даної справи не було вирішено питання щодо дотримання позивачем строку для звернення до суду за захистом своїх прав, судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову у позові у зв`язку з пропуском позивачем визначеного статтею 233 КЗпП України строку звернення до суду та відсутністю підстав для його поновлення.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» позивачі у справах про поновлення на роботі звільняються від сплати судового збору у всіх судових інстанціях. Порядок розподілу та відшкодування судових витрат регламентовано ст.141 ЦПК України.
В силу ч.7 ст.141 ЦПК України, у разі залишення без задоволення позову позивача, за яким він звільнений від сплати судових витрат, судові витрати понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.
А відтак компенсувати за рахунок держави понесені Миколаївською обласною психіатричною лікарнею № 2 судові витрати за подачу апеляційної скарги в розмірі 2114 грн.40 коп. 

Керуючись статтями 367, 374, 376, 381 -384 ЦПК України, колегія суддів 

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу Миколаївської обласної психіатричної лікарні №2 Миколаївської обласної ради задовольнити.
Рішення Миколаївського районного суду Миколаївської області від 05 грудня 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення. 
В позові ОСОБА_1 до Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 2 Миколаївської обласної ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Державна казначейська служба України у Миколаївській області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Компенсувати Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 2 за рахунок держави 2 114 грн. 40 коп. судового збору за подачу апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених ст. 389 ЦПК України протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту. 

Головуючий 

Судді :

_____________________
Повний текст судового рішення виготовлено 04.03.2020 р.