Постанова
Іменем України
02 червня 2020 року
м. Київ
справа № 754/7739/15-к
провадження № 51- 6246 км19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засудженого                                     ОСОБА_6 ,
захисника                                          ОСОБА_7 ,
потерпілих                                         ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
                             
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 травня 2018 року, ухвалу Київського апеляційного суду від 7 листопада 2019 року та вирок Київського апеляційного суду від                                    7 листопада 2019 року за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                     м. Каган Бухарської області Республіки Узбекистан, мешканця м. Києва, громадянина України, директора «Лізингової компанії Мелхіседек», раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.115 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 29 травня 2018 року  ОСОБА_6 :
-          за ч. 1 ст. 263 КК  визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
-          за ч. 1 ст. 115 КК визнано винуватим з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
На підставі ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, ОСОБА_6 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою з 31.12.2014 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта під час досудового розслідування в розмірі 3346 грн; на користь потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у відшкодування заподіяної                              їм моральної шкоди – по 250 000 грн, кожному.
Судом вирішено долю речових доказів.
Як встановив суд, ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою протиправного заподіяння смерті людини, 06 листопада 2014 року приблизно о 15.45 год., перебуваючи поблизу під`їзду №7 будинку №85 по вул. Закревського в м. Києві, підійшов до потерпілого ОСОБА_12 та реалізуючи злочинний умисел направлений на вбивство ОСОБА_12 , використовуючи вогнепальну гладкоствольну зброю, здійснив один постріл в спину та два постріли в обличчя ОСОБА_12 , спричинивши потерпілому тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_12 загинув на місці. 
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався ще й в тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, в                        2014 році, перебуваючи у Козелецькому районі Чернігівської області, незаконно придбав за 1 000 грн у ОСОБА_13 мисливську гладкоствольну рушницю, з якої в подальшому в невстановлений час та в невстановленому місці виготовив нестандартну (атипову) гладкоствольну вогнепальну зброю, саморобним способом за типом обрізів шляхом вкорочення стволів, яку почав незаконно носити та зберігати без передбаченого законом дозволу. Також, ОСОБА_6 у невстановлений день та час, в невстановленому місці при невстановлених обставинах, без передбаченого законом дозволу, придбав та в подальшому носив та зберігав обріз мисливської рушниці, що відноситься до нестандартної (атипової) гладкоствольної вогнепальної зброї, виготовленої саморобним способом за типом обрізів шляхом вкорочення стволів до остаточної довжини 293мм, двоствольної мисливської рушниці моделі «ТОЗ-БМ», 16 калібру, № НОМЕР_1 , 1963 року випуску.                 31 грудня 2014 року приблизно о 12.10 год. знаходячись на території дитячого табору «Промінь» ВАТ «Хімволокно» Дарницького лісництва м. Києва, 23 кілометру Бориспільського шосе, ОСОБА_6 був зупинений працівниками міліції, які під час проведення огляду останнього виявили та вилучили у нього зазначені вище два обрізи мисливської рушниці. 
Втім, за ч. 1 ст. 263 КК   ОСОБА_6   визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. 
Вироком Київського апеляційного суду від 07 листопада 2019 року апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_8 і  ОСОБА_9 задоволено частково. Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 травня 2018 року щодо  ОСОБА_6  скасовано в частині призначеного покарання. Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6   визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК , та призначено за цим законом покарання у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано  у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31 грудня 2014 року по 07 листопада 2019 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
У решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 травня                                          2018 року  щодо ОСОБА_6  залишено без зміни.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 листопада 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_6  залишено без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 травня 2018 року щодо  ОСОБА_6   - без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даним, що характеризують особу засудженого через суворість, просить скасувати вирок суду першої інстанції, вирок та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.  
 
У запереченнях на касаційну скаргу засудженого потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просили залишити цю касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни, посилаючись на їх законність та справедливість.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі.
Захисник засудженого ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу свого підзахисного та просив її задовольнити у повному обсязі.
Потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просили залишити цю касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни.
Прокурор просив відмовити у задоволенні касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 , в порядку ст. 433 КПК скасувати вирок Київського апеляційного суду від 7 листопада 2019 року, ухвалу Київського апеляційного суду від                                    7 листопада 2019 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати  та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без зміни; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За змістом ч. 1 ст. 408 КПК апеляційний суд змінює вирок суду у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Водночас відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Крім того, згідно з положеннями ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник. 
Таким чином, системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК указує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків – у формі ухвали. 
Відповідно до правого висновку, викладеному у рішенні Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 листопада 2019 року                                 (справа № 128/2455/15-к, провадження № 51-5172 кмо 18) - з урахуванням положень ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 418  та ч. 1 ст. 420 КПК, які не містять заборони щодо постановлення одночасно двох різних процесуальних рішень за результатами апеляційного розгляду кримінального провадження,  колегія суддів вважає, що у випадках порушення в апеляціях питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших таких осіб з інших підстав, апеляційний суд, за наявності для того підстав, постановляє вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти виносить ухвалу.
Як вбачається з наведеного правового висновку, кримінальний процесуальний закон не містить заборони щодо постановлення одночасно двох різних процесуальних рішень за результатами апеляційного розгляду кримінального провадження, але щодо різних осіб. 
Втім, у даному кримінальному провадженні 07 листопада 2019 року Київським апеляційним судом було одночасно постановлено два взаємовиключні рішення щодо одного засудженого ОСОБА_6 : 
1.                 Вирок, яким частково задоволено апеляційні скарги потерпілих                    ОСОБА_8 і ОСОБА_9 - вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 травня 2018 року щодо  ОСОБА_6  скасовано в частині призначеного покарання, ОСОБА_6   визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, та призначено за цим законом більш суворе покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців;
2.                 Ухвалу, якою апеляційну скаргу ОСОБА_6  залишено без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Отже, за результатами апеляційного розгляду у даному кримінальному провадженні щодо однієї особи апеляційним судом було безпідставно винесено два, протилежні за змістом, судові рішення, одним з яких - вирок районного суду щодо  ОСОБА_6  скасовано в частині призначеного покарання, а іншим – цей же вирок районного суду щодо ОСОБА_6  залишено без змін.
Таким чином, апеляційний суд, прийшовши, на підставі ст. 420 КПК, до обґрунтованого висновку про необхідність постановлення нового вироку з підстав погіршення становища засудженогоОСОБА_6 , допустився порушення кримінального процесуального закону та постановив у даному провадженні ще й інше процесуальне рішення у формі ухвали, яким, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 безпідставно  залишив вирок суду першої інстанції без зміни. Тобто, прийняв у вказаному провадженні два взаємовиключні рішення, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим і вирок, і ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню,з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді суд має, з огляду на викладене в цій постанові, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441-442 КПК, Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково. 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 7 листопада 2019 року та вирок Київського апеляційного суду від 7 листопада 2019 року щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати  ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню
не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_14                                  ОСОБА_3