ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/28316/19	Головуючий у 1-й інстанції Грицай К.М. 	
Провадження № 33/817/133/20 	Доповідач - Коструба Г.І.	
Категорія - ч.1 ст.164 - 16 КУпАП 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 квітня 2020 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Коструба Г.І. розглянувши 09 квітня 2020 р. в м. Тернополі з участю особи, що притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 , адміністративну справу відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , приватного підприємця
В С Т А Н О В И В:
Постановою судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 28 січня 2020 р. ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 -16 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу із стягненням в дохід держави однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
Судом першої інстанції встановлено, що 13 листопада 2019 р. було виявлено факт зайняття ОСОБА_1 в кіоску АДРЕСА_2 забороненим видом господарської діяльності, а саме продажем розведеного спирту ОСОБА_2 за ціною 40 грн. за 0.5 літра.
Не погодившись із вказаною постановою, ОСОБА_1 надіслав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржувану постанову та закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
В обґрунтування поданої апеляції апелянт зазначає, що строк на апеляційне оскарження рішення місцевого суду він не пропустив, оскільки справа була розглянута у його відсутності, про день та час розгляду справи він належним чином не був повідомленим, копію постанови суду від 28 січня 2020 р. отримав 17 лютого 2020 р., що підтверджується роздруківкою відстеження поштового відправлення з офіційного сайту ПАТ "Укрпошта", долученою до скарги. 
Зазначає, що ст. 164-16 КУпАП передбачає відповідальність за зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, за відсутності ознак діяння, передбаченого Кримінальним кодексом України. При цьому звертає увагу на те, що матеріали справи не містять взірців вилученої рідини та висновку експерта про те, чим є вилучена рідина, і, як наслідок, - розуміння того, чи є ця речовина забороненим у вільному обороті товаром чи ні. Не викликані та не допитану місцевим судом свідки, зокрема працівники поліції, для дачі пояснень. 
Заслухавши доповідь судді, доводи особи, що притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 , який підтримав подану апеляційну скаргу і просив суд скасувати постанову суду першої інстанції, закривши провадження у справі за відсутністю в його діях складу правопорушення, перевіривши матеріали справи в межах наявної апеляції та доводи, викладені в ній, вважаю її такою, яка підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Строк на апеляційне оскарження рішення місцевого суду з наведених апелянтом підстав, з якими погоджується суддя апеляційного суду, не є пропущеним.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.
Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади і звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі норм Конституції України гарантується.
Дане право людини і громадянина зафіксоване і в Конвенції про захист прав та основоположних свобод, де зазначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи і кожен, чиї права та свободи, визначені в Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Ст. 245 КУпАП регламентує, що завданням судді при розгляді справ про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
У відповідності до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. 
Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Тобто підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони. 
Так, згідно постанови суду першої інстанції, яка базується головним чином на протоколі про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 483764 від 13 листопада 2019 р., ОСОБА_1 здійснював підприємницьку діяльність, а саме: займався забороненим видом господарської діяльності, - продажем розведеного спирту. 
Згідно пояснень, наданих в судовому засіданні апеляційного суду, ОСОБА_1 підприємницькою діяльністю не займався.
Ч. 1 ст. 164 - 16 КУпАП визначає, що зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, за відсутності ознак діяння, передбаченого Кримінальним кодексом України,? тягне за собою накладення штрафу від ста до п"ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.
Під господарською діяльністю в ст. 3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Разом з тим, відповідно до п. 14.1.36. ст. 14 ПК України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу, і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Таким чином, з диспозиції ч. 1 ст. 164-16 КУпАП вбачається, що адміністративна відповідальність настає в разі зайняття особою видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, за відсутності ознак діяння, передбаченого Кримінальним кодексом України, - тобто зазначена норма є бланкетною, а тому в протоколі про адміністративне правопорушення має бути чітко зазначено, яким саме законом встановлена спеціальна заборона для зайняття спеціальними видами господарської діяльності, положення якого були порушені.
Однак в даній справі орган, що склав протокол, цих вимог не дотримався.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , при викладі змісту правопорушення автор протоколу не вказав, які положення закону, якими регламентований саме обіг алкогольних напоїв, були порушені, як і не зазначив, за якими критеріями, визначеними у ст. 1 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.95 з подальшими змінами, продана ОСОБА_2 спиртовмісна рідина віднесена до алкогольних напоїв.
Однак, суд першої інстанції на зазначені недоліки протоколу про адміністративні правопорушення уваги не звернув і в порушення вищевказаних норм дійшов хибного висновку щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 - 16 КУпАП, а тому за таких обставин постанова судді, в якій також відсутні посилання на конкретні норми закону, які порушив ОСОБА_1 , не може вважатися законною та підлягає скасуванню, а провадження в справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Також суд звертає увагу на те, що навіть у випадку доведеності вини ОСОБА_1 у продажі розведеного спирту особі ці його дії не можуть кваліфікуватись як заняття забороненими видами господарської діяльності; вони мають носити систематичний характер, оскільки підприємництво- це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК) і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність всіх цих випадків, зв`язати їх воєдино, а також довести їх систематичність. 
Як наслідок, твердження апелянта стосовно неправомірного застосування до нього судом першої інстанції адміністративного стягнення є обгрунтованими, оскільки він не є суб`єктом даного правопорушення, а його дії не відповідають диспозиції ч. 1 ст. 164 - 16 КУпАП, яка передбачає відповідальність за зайняття забороненими видами господарської діяльності.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 17 березня 2020 р., якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 - 16 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу із стягненням в дохід держави однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.,? скасувати.
Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 - 16 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова Апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя