Постанова
іменем України
 
17 червня 2020 року  
м. Київ
справа № 215/2345/19
провадження № 51-1023км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,                           
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської областівід 14 серпня 2019 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 24 січня 2020 року у кримінальному провадженні № 12018040230002053 щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця й зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя того АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 серпня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 263 КК – у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 309 КК – у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він, маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, усвідомлюючи заборону вільного обігу на території України, та його караність, не маючи дозволу на його придбання та зберігання, усупереч Положення про дозвільну систему (затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 зі змінами), Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів (затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, зі змінами, внесеними наказом від 13 квітня 1999 року № 292) у період часу, в місці та за обставин, які не встановлено досудовим розслідуванням, незаконно придбав такі бойові припаси, а саме:  патрони калібру 5,5 мм у кількості 8 шт., патрони калібру 9 мм у кількості 5 шт., патрони калібру 7,62 мм у кількості 24 шт., патрони калібру 7,92 мм у кількості 4 шт., протипіхотну, осколкову, кругового враження, вистрибуючу міну ОЗМ-72, пістолет моделі «ZORAKI MOD.914-S», які незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу .
Крім того, ОСОБА_6 , діючи усупереч вимогам закону, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини – метамфетаміну, у період часу, в місці та в особи, що не встановлено слідством незаконно придбав:
– психотропну речовину – метамфетамін масою 0,0425 г, 0,0394 г, 0,0519 г, 0,0462 г, 0,0417 г, 0,0483 г, 0,0658 г, 0,0498 г, 0,0437 г, 0,0396 г, 0,0511 г, 0,0486 г, 0,0489 г, що зберігався у 13 фрагментах пластикових трубочок; психотропну речовину – метамфетамін масою 39,9548 г, які незаконно зберігав без мети збуту для особистого вживання.
Загальна маса вилученої у ОСОБА_6 психотропної речовини – метамфетаміну складає 40,4258 г, що є особливо великим розміром (відповідно до Таблиці № 2 невеликих, великих й особливо великих розмірів психотропних речовин, що перебувають у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України від 01 серпня 2000 року № 188, у редакції наказу МОЗ України від 29 липня 2010 року № 634).
Дніпропетровський апеляційний суд вироком від 24 січня 2020 року скасував вирок місцевого суду (в частині призначення покарання) та призначив  ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст. 263 КК – у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 309 КК – у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно було призначено  ОСОБА_6  покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , покликаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вироки місцевого та апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а зазначаючи про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду та залишити в силі вирок місцевого суду. Обґрунтовує свої доводи тим, що місцевий суд порушив вимоги ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), на які апеляційний суд не звернув уваги. Вважає, що суд апеляційної інстанції неправомірно скасував вирок місцевого суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 , призначивши йому занадто суворе покарання. Крім того, стверджує, що висновки суду апеляційної інстанції не відповідають встановленим фактичним обставинам кримінального провадження.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5  заперечила проти задоволення касаційної скарги, просила залишити оскаржувані рішення без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як вбачається зі змісту касаційної скарги захисника, він заперечує правильність установлених фактичних обставин кримінального провадження, що на підставі статей 433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Відповідно до ст. 349 КПК суд має право визначити обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження. Як передбачено частиною третьою вказаної статті, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини справи в апеляційному порядку.
За матеріалами справи, під час розгляду кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення ОСОБА_6 надав суду показання, повністю визнав себе винуватим у вчиненні злочинів, у яких він обвинувачувався, не оспорював фактичних обставин їх вчинення, як і інші учасники судового провадження, не заперечував проти його розгляду в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, заявивши, що розуміє зміст цих обставин і його процесуальних прав, роз`яснених судом. Водночас суд переконався у добровільності та істинності його позиції, а також позиції інших учасників судового провадження і роз`яснив, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Виконання цих вимог кримінального процесуального закону судом здійснено за участі захисника ОСОБА_8 , який не заперечував проти судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК.
Вищезазначене підтверджується записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судовий процес у суді першої інстанції.
Крім того, вирок суду першої інстанції ні засуджений, ні його захисник в апеляційному порядку не оскаржували.
За таких обставин доводи захисника в касаційній скарзі щодо порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 КПК  є такими, що не були підтверджені під час касаційного розгляду.
За змістом касаційної скарги незаконність вироку суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 вбачає у невідповідності призначеного ОСОБА_6 судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості.
Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 407 та ч. 1 ст. 421 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (частини 1 і 2 ст. 409 КПК), а також у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК).
Вирок суду апеляційної інстанції за ч. 2 ст. 420 КПК повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображена у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд, призначаючи покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності, визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст. 12 КК є тяжкими злочинами, дані про особу винного (раніше не судимий, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання і за місцем роботи характеризується позитивно, має на утриманні малолітнього сина, працює, не є особою з інвалідністю), обставину, яка за ст. 66 КК пом`якшує покарання (щире розкаяння в скоєному), обставину, яка згідно зі ст. 67 КК обтяжує покарання (вчинення злочину в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів або інших одурманюючих засобів), досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої: ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства ОСОБА_6 оцінюється як середній. Орган пробації дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі на певний строк могло становити високу небезпеку для суспільства, застосування соціально-виховних заходів, необхідних для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції. 
Водночас, перевіряючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів зазначила, що суд першої інстанції лише формально послався у вироку на обставини, які він враховував під час призначення покарання, однак належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК.
При цьому колегія суддів звернула увагу, що місцевий суд не в достатній мірі врахував положення  Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 (зі змінами) «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», відповідно до якої поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, про що може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо; кількість психотропної речовини – метамфетаміну (13 фрагментів пластикових трубочок масою 0,471 г та пакет із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою масою 39,9548 г), ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу ОСОБА_6 , обставину, яка обтяжує покарання- вчинення злочину в стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, досудову доповідь органу пробації.
Врахувавши вказані обставини, ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, досудову доповідь органу пробації, колегія суддів дійшла висновку, що місцевий суд необґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК і, як наслідок, постановив явно несправедливий вирок через призначення м`якого покарання.
За таких обставин апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що суд першої інстанції не мав підстав для застосування  до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, а тому скасував вирок суду в частині призначеного йому покарання  і постановив новий вирок, яким призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкцій, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 3 ст. 309 КК. Саме такі вид і розмір покарання апеляційний суд визнав необхідними і достатніми для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.
З огляду на ці обставини в сукупності колегія Суддів погоджується з висновком апеляційного суду про те, що застосування до засудженого інституту умовного звільнення суперечить загальним засадам призначення покарання і не забезпечить досягнення його мети.
Вирок апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК.
Крім того, колегія Суддів звертає увагу захисника, що вимоги до суду касаційної інстанції, викладені ним у скарзі, не відповідають змісту ст. 436 КПК щодо повноважень суду касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської областівід 14 серпня 2019 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 24 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                            ОСОБА_3