Постанова
іменем України
 
1 червня 2020 року
м. Київ
справа № 676/848/17
провадження № 51-6564км19
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                 ОСОБА_5 ,
захисника                                                                 ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 січня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 25 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016241070000056, щодо
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
с. Щербівці Новоушицького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 
25 січня 2019 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 25 500 грн з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням контролюючих, наглядових, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.
Скасовано обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене за таких обставин.
11 листопада 2016 року приблизно о 09 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у службовому кабінеті у м. Кам`янці-Подільському (вул. П`ятницька, 9-А), займаючи посаду головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області (далі – УДАБІ), умисно, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, за проведення з позитивним результатом для заявника перевірки достовірності даних декларації про початок виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення, що розташоване у                    АДРЕСА_2 ), отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 1000 дол. США, після чого одразу був викритий поліцейськими.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 25 вересня 2019 року залишив апеляційну скаргу захисника засудженого без задоволення, а вирок місцевого суду – без змін. 
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок міськрайонного суду та ухвалу апеляційного суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити. Вимоги аргументує тим, що судові рішення обох інстанцій ґрунтуються на припущеннях, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів, які доводять факт отримання засудженим неправомірної вигоди. Протокол проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, на думку захисника, є недопустимим доказом, оскільки містить визнані судом недопустимими дані, які здобуті в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі – НСРД), а саме аудіо-, відеоконтролю особи. Речовий доказ – канцелярський аркуш із написом суми грошових коштів – стороні захисту на досудовому розслідуванні не було надано для ознайомлення і в судовому засіданні не досліджено. Як вважає захисник, щодо підзахисного було вчинено провокацію злочину, оскільки ОСОБА_8 діяв як агент правоохоронних органів і вказав у декларації про початок виконання будівельних робіт неправдиві відомості, хоча знав що немає правових підстав для реєстрації цієї декларації в УДАБІ. 
Позиції учасників судового провадження 
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 під час касаційного розгляду висловила доводи про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим 
і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом за нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
За змістом статей 433, 438 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, 
а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Касаційний суд, здійснюючи перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, не перевіряє їх у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Апеляційний суд, який дійшов висновку, що судовий розгляд кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, а вирок місцевого суду про визнання винуватим ОСОБА_7 та призначення йому покарання постановлено з додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність і кримінального процесуального закону, залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника засудженого.
Колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, сформований із дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу. 
Так, місцевий та апеляційний суди всебічно розглянули кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , зокрема суд першої інстанції, не погодившись із пред`явленим ОСОБА_7 обвинуваченням за ч. 3 ст. 368 КК, виключив кваліфікуючу ознаку – вчинення злочину «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди», та визнав його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, належним чином мотивувавши свої висновки.
В основу вироку суд правильно поклав дані протоколів слідчих дій, висновок експерта та показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Як повідомив у судах першої та апеляційної інстанцій свідок ОСОБА_8 , під час зустрічі із ОСОБА_7 , написавши на канцелярському аркуші паперу спочатку суму 800 дол. США, а згодом засуджений, виправивши її на 1000 дол. США, дав зрозуміти, що свідок має передати неправомірну вигоду. Про такі обставини ОСОБА_8 повідомив  прокурору. Під час наступної зустрічі свідка та засудженого, у службовому кабінеті останнього, ОСОБА_8 поклав у конверті 1000 дол. США на стіл ОСОБА_7 , а той накрив їх папкою. Ці показання підтверджуються іншими доказами, зокрема даними протоколів слідчих дій, отриманими в передбаченому законом порядку. При цьому місцевий суд дійшов висновку, що підстав не довіряти показанням свідка ОСОБА_8 немає і цими показаннями спростовано заперечні показання засудженого ОСОБА_7 . Показання інших зазначених свідків у сукупності з іншими доказами підтверджують подачу ОСОБА_8 декларації про початок виконання будівельних робіт з реконструкції приміщення та наявність у ОСОБА_7 повноважень для перевірки достовірності даних, вказаних у поданій свідком декларації. Також суд першої інстанції надав оцінку показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і даним, зафіксованим у протоколі обшуку житла, визнавши їх неналежними доказами. 
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 368 КК як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого службового становища. Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведення винуватості поза розумним сумнівом, наведених Європейським судом з прав людини (далі – ЄСПЛ)  у висновках у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 квітня 
2011 року) та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» (рішення від 6 грудня 1998 року). Так, у зазначених рішеннях вказано, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК.
Доводи захисника засудженого про недопустимість протоколу контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 23 січня 
2017 року, оскільки він містить дані, отримані в ході аудіо-, відеоконтролю особи, є необґрунтованими.
Згідно з частинами 1, 4 ст. 246 КПК НСРД є різновидом слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину. 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться у формі спеціального слідчого експерименту.
Отже, контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проводиться на підставі постанови прокурора і є самостійною НСРД, що не виключає одночасного проведення інших НСРД, зокрема аудіо-, відеоконтролю особи або місця.
Колегія суддів касаційного суду не встановила порушень під час проведення 11 листопада 2016 року контролю за вчиненням злочину, які відповідно до норм кримінального процесуальногозакону могли б стати підставою для визнання недопустимими даних, отриманих за результатами цієї НСРД, а тому погоджується з висновками судів про обґрунтованість їх покладення в основу обвинувального вироку на доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1                    ст. 368 КК.
Безпідставними також є доводи захисника про недоведеність отримання 
ОСОБА_7 неправомірної вигоди через відсутність слідів спеціального порошку на його руках, оскільки такі обставини підтверджуться сукупністю зібраних у справі доказів, які узгоджуються між собою. Крім того, одержання відповідним суб’єктом кримінального правопорушення неправомірної вигоди, зокрема грошових коштів, не пов`язується виключно з її фізичним одержанням (наприклад, отримання безпосередньо в руки).
Не заслуговують на увагу доводи захисника і про недопустимість речового доказу – канцелярського аркуша, оскільки суди не посилалися на нього в судових рішеннях як на доказ. 
Також суди першої та апеляційної інстанцій належно перевірили доводи захисника про вчинення провокації злочину та, навівши відповідні мотиви, з якими погоджується і касаційний суд, обґрунтовано дійшли висновку, що такий факт не був підтверджений.
Згідно з практикою ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм – наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року). 
Установлені судами у цьому кримінальному провадженні обставини свідчать, що ОСОБА_7 з використанням своїх службових повноважень одержав неправомірну вигоду, а дії  ОСОБА_8 і працівників прокуратури не містять підбурювання до вчинення злочину, яке може бути визнане провокацією. Крім того, як правильно зазначив апеляційний суд, вирішальним фактором є протиправні дії самого           ОСОБА_7 , який усвідомлював їх, мав можливість відмовитися від них, але одержав неправомірну вигоду, а тому немає підстав стверджувати, що цей злочин спровоковано і за інших обставин його не було би вчинено.
Під час перегляду вироку місцевого суду за апеляційною скаргою сторони захисту апеляційний суд, врахувавши встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження і докази, досліджені й перевірені ним під час судового розгляду, дійшов умотивованого висновку про безпідставність вимог, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.
Ухвала апеляційного суду за змістом відповідає приписам статей 370, 419 КПК та є належно обґрунтованою і вмотивованою. У ній зазначено відповідні підстави і положення закону, якими керувався цей суд, постановляючи рішення.
Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника не ставлять під сумнів законність оскаржуваних судових рішень та не спростовують правильності наведених у них висновків.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону 
та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які би впливали на законність судових рішень щодо  ОСОБА_7 , судами першої та апеляційної інстанції допущено не було, то касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 січня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 25 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника – адвоката ОСОБА_6 , – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, 
є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                          ОСОБА_3