ПОСТАНОВА
Іменем України

28 квітня 2020 року 
Київ
справа №826/7565/16
адміністративне провадження №К/9901/20621/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Мартинюк Н.М.,
суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №826/7565/16
за позовом ОСОБА_1 
до Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 »
про визнання протиправним і скасування рішення, визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії,

за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2017 року (прийняту у складі: головуючого судді Мазур А.С.)
і ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 23 серпня 2017 року (прийняту у складі: головуючого судді Карпушової О.В., суддів Епель О.В., Кобаля М.І.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У травні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним і скасувати наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 26 грудня 2015 року №117 в частині увільнення позивача від посади заступника командира батальйону в/частини пп НОМЕР_1 і призначення на нижчу посаду - командира роти резерву рядового складу батальйону резерву в/частини пп НОМЕР_2 ;

- зобов`язати Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » видати наказ про здійснення перерахунку позивачу грошового забезпечення за період з 21 січня 2016 року до 17 травня 2016 року і здійснити виплату втрачених в результаті переведення на нижчу посаду коштів;

- визнати протиправними дії щодо складання характеристики, на підставі якої було видано наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 26 грудня 2015 року №117 про призначення позивача на нижчу посаду.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у відповідача не було підстав для переведення ОСОБА_1 на нижчу посаду. А службова характеристика, на підставі якої прийнято оскаржуваний наказ, є необґрунтованою, безпідставною, необ`єктивною і не відповідає дійсним обставинам, оскільки кваліфікація позивача відповідає посаді заступника командира батальйону і за весь період служби він не мав жодного дисциплінарного стягнення. Крім того, позивач зазначив, що його не було ознайомлено ані з оскаржуваним наказом від 26 грудня 2015 року №117, ані зі службовою характеристикою, на підставі якої позивача перевели на нижчу посаду. 

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23 серпня 2017 року, у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Суди попередніх інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, виходили з того, що рішення про переміщення позивача по військовій службі, яке виразилося у виданні наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 26 грудня 2015 року №117, прийнято: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. Крім того, суди вказали про відповідність характеристики позивача від 4 грудня 2015 року Методичним рекомендаціям з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затвердженим директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 11 вересня 2009 року №8426. Тому суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необґрунтованість позовних вимог і відмову у їх задоволенні.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2017 року і ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 23 серпня 2017 року, і ухвалити нову постанову, якою повністю задовольнити його позовні вимоги.

Зокрема, позивач зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій є необґрунтованими, прийняті з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неправильним застосуванням норм матеріального права, а також без повного і всебічного з`ясування обставин справи. Позивач посилається на те, що в службовій характеристиці, яка стала підставою для прийняття оскаржуваного наказу, зазначено про неналежне виконання позивачем своїх посадових обов`язків. Проте, відповідно до норм Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за неналежне виконання позивачем своїх посадових обов`язків його повинні були притягнути до дисциплінарної відповідальності. Однак, як зазначає позивач, його до дисциплінарної відповідальності не притягували і дисциплінарні стягнення не накладали.

Крім того, позивач вказує на те, що зазначені обставини підтверджуються листом Солом`янського районного у місті Києві Військового комісаріату від 4 серпня 2016 року №16/1621. Цей лист позивач надавав у якості доказу до суду першої інстанції, проте суди попередніх інстанцій залишили цю обставину поза увагою. Також позивач заявляв клопотання про витребування копій особової справи і службової картки, проте вказане клопотання судом першої інстанції не вирішувалось.

Водночас, скаржник зазначає, що службова характеристика не відповідає підпункту 4.1.2 Методичних рекомендацій, оскільки вона не висвітлює такі питання як: оцінка якості виконання посадових обов`язків, яка є аналізом конкретних показників діяльності, результатів виконання бойових завдань; знання і виконання положень бойових статутів видів Збройних Сил України; рівень професійної підготовленості, якість вдосконалення знань у системі індивідуальної підготовки і вміння застосовувати отримані знання на практиці; організованість у роботі, здатність якісно виконувати поставлені завдання, швидко орієнтуватися і вміло діяти в складних обставинах. Окрім цього, відповідно до пункту 4.2 Методичних рекомендацій позивача повинні були обов`язково ознайомити зі службовою характеристикою, проте цього зроблено не було. А отже оскаржуваний наказ не може бути визнаний правомірним, оскільки службова характеристика, яка стала підставою для його прийняття, складена з порушенням вимог законодавства.

Відповідач не подав до суду заперечення (відзив) на касаційну скаргу.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 

Судами першої й апеляційної інстанцій встановлено, що підполковник ОСОБА_1 7 квітня 2015 року в добровільному порядку під час четвертої черги часткової мобілізації був призваний до лав Збройних Сил України. Після проходження перепідготовки наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 30 квітня 2015 року №349 позивача було призначено на посаду заступника командира батальйону в/частини пп НОМЕР_1 за штатною посадовою категорією «майор» з посадовим окладом 1052 грн на місяць. 7 травня 2015 року позивач прийняв зазначену посаду і приступив до виконання службових обов`язків.

Наказом Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 26 грудня 2015 року №117 позивача було увільнено від займаної посади і призначено на посаду командира роти резерву рядового складу батальйону резерву в/частини пп НОМЕР_2 . У наказі зазначено, що позивача призначено на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку службової характеристики з шпк «майор» на «капітан» від 4 грудня 2015 року.

Вказана характеристика містить висновок про невідповідність позивача займаній посаді і доцільність призначення його на нижчу посаду з меншим обсягом роботи. Характеристика складена безпосереднім начальником ТВО командиром 13 окремого мотопіхотного батальйону і командиром 58 окремої мотопіхотної бригади.

Відповідно до наказу командира в/частини польова пошта НОМЕР_1 від 20 січня 2016 року №20 позивач вибув із зазначеної військової частини і 21 січня 2016 року згідно наказу командира в/частини НОМЕР_2 від 21 січня 2016 року №15 приступив до виконання службових обов`язків за посадою командира роти резерву рядового складу батальйону резерву в/частини пп НОМЕР_2 за шпк «капітан» з посадовим окладом 1030 грн на місяць.

Наказом командира військової частини №108 від 17 травня 2016 року позивача звільнено з військової служби в запас.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з частинами першою і четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VII, оголошено проведення часткової мобілізації.

Також Президентом України були прийняті Укази «Про часткову мобілізацію» від 6 травня 2014 року №454/2014, від 21 липня 2014 року №607/2014, від 14 січня 2015 року №15/2015.

За змістом статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період продовжується з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (частина перша статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Відповідно до частини четвертої статті 3 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» зміст мобілізації становить: переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно-територіальних одиниць України на роботу в умовах особливого періоду; переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу.

Отже, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.

Законодавчі обмеження щодо звільнення військовослужбовців пов`язані в першу чергу з особливим періодом і лише потім з мобілізацією як його складовою частиною.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (надалі також – «Положення №1153»), яким визначено порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до пункту 12 Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище.

У підпункті 1 пункту 81 Положення №1153 зазначено, що призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Відповідно до абзацу третього підпункту 3 пункту 82 Положення №1153 призначення військовослужбовців на нижчі посади здійснюється з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики.

Згідно з  пунктом 83 Положення №1153 військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю та набутим досвідом служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

Переміщення військовослужбовців по службі проводиться, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних командирів.

Водночас пунктом 257 Положення №1153 передбачено, що атестування військовослужбовців в особливий період не проводиться. У разі подання документів з питань призначення їх на посади нагородження чи присвоєння чергових військових звань складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (далі – «Інструкція №170») визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення №1153 (пункт 1.1 Інструкції №170).

Відповідно до пункту 4.1 Інструкції №170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання, крім іншого, на підставі подань.

Згідно з пунктом 4.9 Інструкції №170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є на нижчі посади - витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення незапланованого переміщення – Подання.

Подання підписується командиром військової частини й надсилається до посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця.

Крім вказаних документів, залежно від підстав призначення і переміщення, для видання наказів по особовому складу подаються копії атестацій і оцінних карток, а в особливий період - службові характеристики.

Відповідно до пункту 7.17 Інструкції №170 залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, а саме: зарахування до Резерву для просування по службі; залишення на займаній посаді; переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; розгляду на атестаційній комісії на предмет відповідності займаній посаді.

Під час особливого періоду у разі подання документів з питань призначення військовослужбовців на посади, нагородження чи присвоєння чергових військових звань, залежно від результатів службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовців, посадові особи, які складають на військовослужбовців службові характеристики, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно дальшого службового використання або їх заохочення, а саме: призначення на вищі посади; нагородження державними нагородами або відзнаками Міністерства оборони України; присвоєння військових звань; переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення.

У разі розбіжності висновків і рекомендацій безпосереднього і прямого начальників, які здійснювали щорічне оцінювання, посадової особи, яка здійснювала незалежне оцінювання у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу, оцінна картка розглядається на засіданні атестаційної комісії, підзвітної посадовій особі, до повноважень якої належить право реалізації висновків комплексного оцінювання військовослужбовця. Висновок цієї комісії заноситься до розділу 7 оцінної картки і є остаточним.

В особливий період у разі розбіжності висновків та рекомендацій безпосереднього і прямого начальників, які здійснювали складання службової характеристики, виконання кадрового рішення, з приводу якого була складена службова характеристика військовослужбовця, не проводиться.

У разі непроведення в календарному році незалежного оцінювання військовослужбовця результати комплексного оцінювання за поточний рік визначаються результатами щорічного оцінювання військовослужбовця.

Крім того, у відповідності з вимогами наказу Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (зі змінами) з метою надання практичної допомоги командирам (начальникам) у здійсненні щорічного оцінювання та періодичного атестування військовослужбовців Збройних Сил України розроблені Методичні рекомендації.

Методичні рекомендації з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджені директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 11 вересня 2009 року №8426 (далі – «Методичні рекомендації»).

Відповідно до пункту 4.1 вказаних Методичних рекомендацій, службова характеристика – це службовий документ, який визначає відповідність військовослужбовця займаній посаді, якість і результативність виконання ним посадових обов`язків; професійну підготовленість; індивідуальні риси в поведінці; результати службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовцем.

Службова характеристика оформлюється на військовослужбовця в особливий період з метою встановлення, зміни або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння їм військових звань (крім громадян, які приймаються на військову службу за контрактом, та осіб, які призначені або призначаються на посади вищого офіцерського складу).

Підпункт 4.1.1 пункту 4.1 Методичних рекомендацій визначає, що службова характеристика включає: відомості про службове становище військовослужбовця; текст службової характеристики, висновок і рекомендації безпосереднього командира; рішення посадової особи, яка затверджує службову характеристику; ознайомлення особи, на яку складається службова характеристика.

Також Методичними рекомендаціями визначено порядок складання службової характеристики, який зазначено у пункті 4.2.

Так, відповідно до пункту 4.2 Методичних рекомендацій службову характеристику складає безпосередній командир (начальник) для обґрунтування чітко визначеного кадрового рішення стосовно військовослужбовця, з визначенням висновку щодо відповідності займаній посаді та рекомендацій стосовно подальшого службового використання або його заохочення, зокрема, переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення.

Безпосередній командир (начальник), після складання службової характеристики, надає її по команді для затвердження командиру (начальнику) військової частини (установи). Підпис командира (начальника), який затвердив службову характеристику, скріплюється гербовою печаткою.

У разі, якщо командир (начальник) військової частини (установи) має право на прийняття кадрового рішення стосовно військовослужбовця, затвердження службової характеристики здійснює прямий командир (начальник), який перебуває на посаді на одну ступень нижче, ніж командир (начальник) військової частини (установи).

Після затвердження службової характеристики, безпосередній командир (начальник) ознайомлює з нею військовослужбовця.

Затверджена та доведена до військовослужбовця встановленим порядком службова характеристика направляється до посадової особи з правом прийняття кадрового рішення відносно військовослужбовця, на якого складена характеристика.

У разі розбіжності висновків та рекомендацій безпосереднього і прямого командира (начальника), які здійснювали складання службової характеристики, виконання кадрового рішення, з приводу якого була складена службова характеристика військовослужбовця, не проводиться.

В залежності від зазначеного типу кадрового рішення службова характеристика повинна мати і відповідну спрямованість.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також – «КАС України»), зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу ІІІ «Перегляд судових рішень».

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга ОСОБА_1 у цій справі подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Переглянувши судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає наступне.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень, згідно з якою національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus №32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus №32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria №38780/02).

Аналіз наведених норм Положення №1153/2008, Інструкції №170 дає суду підстави вважати, що висновок про невідповідність займаній посаді має ґрунтуватися не на суб`єктивному сприйнятті службової діяльності військовослужбовця безпосереднім і прямим начальниками, а на об`єктивних показниках його службової діяльності, що підтверджені документально. Враховуючи те, що такий висновок визначає можливість подальшої військової служби на певній посаді чи припинення військової служби, службова діяльність військовослужбовця повинна повно і всебічно досліджуватися для безпосереднього встановлення відповідності ділових і моральних якостей військовослужбовця. У такий спосіб забезпечується принцип законності й обґрунтованості атестування і реалізації його результатів у формі рішення з кадрового питання.

Оскільки негативна службова характеристика тягне за собою правові наслідки для військовослужбовця щодо подальшого проходження військової служби, таке рішення повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття. Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Одночасно законність, пропорційність, обмеження дискреції, добросовісність (дотримання законної мети) і процедурні гарантії (діяти в належний і якомога послідовніший спосіб) є законодавчими інструментами, які мають забезпечити захист особи від зловживань суб`єкта владних повноважень.

Однак, суди попередніх інстанцій не дослідили обставини, що мали вплив на прийняття негативної службової характеристики стосовно позивача. Зокрема, залишились поза увагою твердження позивача про відсутність дисциплінарних стягнень застосованих до нього за період проходження служби, які б могли стати підставою для висновку про невідповідність позивача займаній посаді. Також судами першої й апеляційної інстанцій не досліджено і не надано жодної оцінки листу Солом`янського районного у місті Києві Військового комісаріату від 4 серпня 2016 року №16/1621 (який позивач подав до суду першої інстанції у якості доказу своїх тверджень).

Більш того, позивач разом із позовною заявою подав клопотання про витребування письмових доказів у справі, які у нього відсутні, зокрема, копій особової справи і службової картки, в яких міститься інформація про заохочення і дисциплінарні стягнення позивача. Проте, як вбачається з матеріалів справи, зазначене клопотання не було розглянуто і вирішено судом першої інстанції в порушення вимог частини другої статті 69 КАС України (у редакції, чинний на момент розгляду справи у суді першої інстанції).

Водночас, Верховний Суд звертає увагу на те, що судами першої й апеляційної інстанції не надано жодної оцінки твердженням позивача щодо порушень відповідачем положень Методичних рекомендацій в частині не ознайомлення позивача зі службовою характеристикою, що є порушенням вимог чинного законодавства та охоронюваних законом прав та інтересів позивача. Крім того, судами попередніх інстанцій це питання не досліджувалось взагалі. 

Як вже зазначалось пунктом 4.2 Методичних рекомендацій передбачено, що тільки у разі затвердження і доведення до військовослужбовця встановленим порядком службової характеристики, вона направляється до посадової особи з правом прийняття кадрового рішення відносно військовослужбовця, на якого складена характеристика.

Отже, в розумінні вказаних норм, у разі не доведення (не ознайомлення) службової характеристики до військовослужбовця (позивача), у посадової особи (відповідача) була відсутня можливість для прийняття кадрового рішення (оскаржуваного наказу) до моменту ознайомлення військовослужбовця (позивача) зі службовою характеристикою.

Крім того, реалізація висновку службової характеристики, складеної з порушенням чинного законодавства, не може бути правомірною.

Однак, оскільки суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, Верховний Суд не може прийняти рішення по суті справи, і як наслідок захистити порушені права позивача.

З урахуванням вказаного, ухвалені у справі судові рішення не можуть бути визнані законними і обґрунтованими, оскільки суди не встановили фактичні обставини, від яких залежить правильне вирішення справи, не перевірили доводи сторін і надані на їх підтвердження докази, допустили порушення норм процесуального права (суд першої інстанції не вирішив клопотання позивача про витребування документів, а суд апеляційної інстанції не встановив зазначені порушення).

Усунути ці недоліки розгляду справи на стадії касаційного перегляду з урахуванням повноважень суду касаційної інстанції неможливо.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу, що судом першої й апеляційної інстанцій порушено норми процесуального права, зокрема, згідно з якими суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення і витребування доказів з власної ініціативи (відомості, що мають значення для справи) або вирішення клопотання сторін щодо витребування доказів. Під час ухвалення рішення суд вирішує чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги й заперечення, і якими доказами вони підтверджуються.

Отже, суди попередніх інстанцій не виконали обов`язку щодо вжиття всіх передбачених законом заходів, необхідних для з`ясування обставин справи.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є: порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази; суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Розглянувши доводи касаційної скарги позивача, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши правильність застосування норм процесуального права, Верховний Суд вважає, що суди першої й апеляційної інстанцій порушили норми процесуального права, що призвело до порушення гарантованих та передбачених процесуальним законодавством прав скаржника.

Встановлені Верховним Судом порушення процесуального права, які допустили суди попередніх інстанцій, свідчать про необхідність скасування постанови суду першої інстанції й ухвали суду апеляційної інстанції з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час розгляду цієї справи суду першої інстанції необхідно врахувати висновки, зроблені у цій постанові, забезпечити рівні права учасників процесу у наданні ними доказів для всебічного і повного дослідження і вивчення всіх обставин справи, необхідних для прийняття законного й обґрунтованого судового рішення.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2017 року і ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 23 серпня 2017 року скасувати.

Справу №826/7565/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » про визнання протиправним і скасування рішення, визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії направити на новий розгляд до суду першої інстанції – Окружного адміністративного суду міста Києва.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………

…………………………….

…………………………….

Н.М. Мартинюк
А.В. Жук
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду