ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 квітня 2020 року                                                                                      Справа № 906/1023/19 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. ,  суддя Філіпова Т.Л. 

секретар судового засідання Пацьола О.О.
за участю представників сторін:
позивача: не з`явився
відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради на рішення Господарського суду Житомирської області від 31 січня 2020 р. (ухваленого суддею Кравець С.Г., повний текст складено 06.02.20р.) у справі № 906/1023/19
за позовом Північного офісу Держаудитслужби
до ФОП Гладуна С.М.
до Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради
про стягнення 196419,19 грн.
ВСТАНОВИВ:
Північний офіс Держаудитслужби (надалі - позивач) звернулося в Господарський суд Житомирської області з позовом до КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради та до ФОП Гладуна Сергія Михайловича, в якій з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив стягнути солідарно в дохід держави 196419,19 грн. 
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 31.01.20 року позов задоволено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що для зміни істотних умов договору про закупівлю - ціни згідно з Додатковою угодою № 1, у відповідачів не було законних підстав та документально підтвердженого обгрунтування, відтак, Додаткова угода укладена всупереч приписам п. 2 ч. 4 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Суд першої інстанції дійшов висновку, що довідка № В-82 від 17.01.19 р. не є підтверджувальним документом коливання ціни, а тому не може бути документальним підтвердженням та обгрунтуванням необхідності зміни ціни, зафіксованої у договорі, укладеному за результатом процедури публічної закупівлі.
При вирішенні даного спору господарський суд зазначив, що КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради безпідставно сплачено на користь ФОП Гладуна С.М. 196419,19 грн. бюджетних коштів, а тому, до спірних правовідносин слід застосовувати вимоги ст.1212 Цивільного кодексу України.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради звернулось до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.20 року та відмовити в задоволенні позовних вимог.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлює випадок, коли істотні умови договору про купівлю можуть бути змінюватися після його підписання, а саме в разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена ціна не призведе до збільшення суми, встановленої в договорі. 
Стверджує, що результатами взаємної згоди сторін по Договору, з метою забезпечення провадження господарської діяльності в чинному правовому полі, відповідачами укладено додаткову угоду № 1 від 18.01.19 р. до Договору та збільшено, внаслідок документального підтвердження росту ринкових цін, ціну одиницю товару на 9,86%, при цьому сума визначена в договорі не збільшувалась. 
          Апелянт вважає, що застосування наслідків недійсності правочину є неможливим. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечив вимоги апеляційної скарги та просив залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення.
Зокрема, зазначив, однією з підстав внесення змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни товару за одиницю не більше ніж на 10% є саме підтвердження сторонами договору коливання ціни товару в бік збільшення в період укладення основного договору до укладення додаткової угоди. Відсутність такого документального підтвердження позбавляє сторони можливості внесення змін на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Позивач стверджує, що Додаткова угода № 1 до Договору, в силу вимог чинного законодавства є нікчемною.

Крім того, 03.06.20 р. ФОП Гладун С.М. звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.20 року.
Ухвалою від 10.03.20 р. апеляційна скарга Гладуна С.М. залишено без руху та надано скаржнику строк для усунення недоліків встановлених при поданні апеляційної скарги, а саме надати докази сплати судового збору.
          Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)", що набрав чинності 02.04.20 розділ X "Прикінцеві положення" доповнено пунктом 4 такого змісту: Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину.
          А відтак слід вважати, що строки застосовані ухвалою від 10.03.20 до ФОП Гладуна С.М. в частині усунення недоліків апеляційної скарги в силу вимог закону продовжуються на строк дії карантину.

В судове засідання представники сторін не з`явились. 
Водночас, від представника Гладуна С. М. надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, в якому відповідач 1 просив відкласти розгляд справи у разі неможливості проведення судового засідання в режимі відеоконференції з визначеними судами.
Ухвалою від 28.04.20 р. відмовлено в задоволенні клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у зв`язку з пропуском строку подання вказаного клопотання.
Відповідно до частини першої     статті 202 Господарського процесуального кодексу України     неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення учасників справи про час і місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення, позиція сторін викладена у скарзі та відзиві, явка представників в судове засідання обов`язковою не визнавалась і їх неявка не перешкоджає вирішенню спору, колегія суддів дійшла висновку про можливість завершення розгляду апеляційної скарги без участі представників сторін за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до норм ч.12 ст.270 ГПК України неявка у судове засідання сторін, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, оскільки визначальним є не явка представників, а достатність матеріалів справи для ухвалення рішення у справі. Колегія суддів дійшла висновку, що наявні у справі матеріали є достатніми для постановлення обґрунтованого рішення, тоді як явка представників в судове засідання обов`язковою не визнавалась, тому є можливим завершення розгляду апеляційної скарги без участі представників сторін за наявними у справі матеріалами.
Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої     статті 120 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частини першої     статті 202 Господарського процесуального кодексу України     неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя     статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін,     виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи,     КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради проведено відкриті торги щодо закупівлі "Дизельне паливо" 137780 літрів з очікуваної вартістю      4 224 335,00грн. 
Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro - публічні закупівлі" за UА-2018-12-06-004868-с. Основним критерієм вибору переможця є ціна. 
Учасниками вказаних торгів зареєструвалися: ФОП Гладун Сергій Михайлович з пропозицією 3 072 494,00грн (остаточна пропозиція 3 072 494,00грн) та ТОВ "Лівайн Торг" з пропозицією 3 926 730,00грн (остаточна ціна 3 926 730,00грн). 
За результатами проведених торгів переможцем вказаного аукціону визначено ФОП Гладун С.М. з ціновою пропозицією 3 072 494,00грн, тобто за ціною дизельного палива 22,30грн за л.
15.01.2019 р. між КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради та ФОП Гладун Сергій Михайлович укладено договір про закупівлю товарів (робіт та послуг) за державні кошти №1 (а.с.49-52). 
Відповідно до п. 1.1 Договору, продавець зобов`язався поставити замовникові товар, зазначений в Специфікації, що є його невід`ємною частиною, а замовник - прийняти і оплатити товар. 
Пунктом 1.2 Договору передбачено, предметом даного договору є: за ДК 021:2015      код 09130000-9 - Нафта і дистиляти (дизельне паливо) у кількості 137 780 літрів.
У відповідності до п.1.3 Договору, обсяги закупівлі можуть бути зменшені, залежно від реального фінансування видатків. 
Згідно з п.3.1 Договору загальна вартість цього договору становить 3 072 494,00грн. Ціна включає вартість доставки автотранспортом наливом та включає податки, збори та інші обов`язкові платежі до бюджетів, передбачені чинним законодавством України.
Відповідно до п.3.2 Договору, ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Замовник здійснює закупівлю в залежності від виробничої необхідності замовника та реального фінансування.
Згідно з п.3.3 Договору, умови Договору можуть бути змінені, до повного виконання зобов`язань сторонами, у випадках, передбачених частиною 4 ст.36 ЗУ "Про публічні закупівлі". При зміні ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі.
Зміна ціни за одиницю товару, шляхом внесення змін до договору про закупівлю, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена стороною, що виступає ініціатором щодо внесення змін до Договору. Сторона, що письмово звертається до іншої сторони з відповідною пропозицією, надає документи, що підтверджують зміну середньоринкової ціни за одиницю товару в межах Житомирської області, у розмірах, на які сторона пропонує змінити ціну товару. 
Сторони підтверджують коливання ціни за одиницю товару на ринку шляхом надання оригіналів документів, виданих уповноваженою надавати відповідну інформацію установою/підприємством/організацією тощо. При цьому, коливання ціни у документі, що надається, має відображатися у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору або відповідної додаткової угоди та датою розрахунку ціни за товару уповноваженою установою/підприємством/організацією. Підтверджувальний документ має бути виданий не раніше, ніж за 3 робочих дні до звернення однієї із сторін з повідомленням про необхідність зміни ціни за одиницю товару. 
Пунктом 4.3 Договору передбачено, що розрахунки за поставлений товар здійснюються в національній валюті України за наявності коштів на бюджетних рахунках замовника. Відсутність бюджетного фінансування не звільняє замовника від обов`язку повністю розрахуватись за поставлений товар.
У відповідності до п.6.3.1 Договору, продавець зобов`язаний забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим Договором за погодженою заявкою замовника в обсягах та за цінами, визначеними Договором.
Договір набирає чинності з моменту його підписання обома сторонами і діє до 30.06.2019, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по ньому (п.11.1).
Відповідно до п.12.2. Договору, умови даного договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін з обов`язковим складанням відповідної додаткової угоди до цього Договору. Пропозиції про зміну даного Договору повинні надсилатися ініціюючою стороною та повинні бути розглянуті іншою стороною протягом трьох днів з дати її надходження. 
За п.12.3 Договору, умови цього Договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції. Істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання сторонами своїх зобов`язань у повному обсязі, крім випадків, передбачених ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі". 
З матеріалів справи вбачається, що відповідачами підписано додаток №1 (Специфікацію) та додаток №2 (Перелік автозаправних станцій учасника) до Договору про закупівлю товарів за державні кошти №1 від 15.01.2019р. 
На виконання умов Договору, 15.01.2019 р. ФОП Гладун С.М. поставлено КП "Управління автомобільних шляхів" дизельне паливо у кількості 1975,00л за ціною 22,296грн за 1 л, з ПДВ, загальною вартістю 44 034,60грн., що підтверджується видатковою накладною №РН-0000069 (а.с.61).
18.01.2019 ФОП Гладун С.М. звернувся до КП "Управління автомобільних шляхів" з листом вих.№16 від 18.01.2019 р., в якому посилаючись на підвищення вартості паливно-мастильних матеріалів на внутрішньому ринку України, надіслав примірник Додаткової угоди № 1 до Договору та просив скоригувати ціну за одиницю товару не більше ніж на 10% від ціни, визначеної в Договорі та встановити її на рівні 24,50грн за 1 л, з урахуванням транспортування (а.с. 54). 
В матеріалах справи міститься довідка №В-82 від 17.01.2019р. видана Житомирською торгово-промисловою палатою з якої вбачається, що в результаті дослідження ринку отримані наступні результати дрібних оптових цін на нафтопродукти, які склалися в Україні станом на 17.01.2019, зокрема, ДП від 23,40 грн. до 27,10 грн за 1 л.
18.01.2019 між відповідачами підписано Додаткову угоду №1 до Договору про закупівлю товарів за державні кошти №1 від 15.01.2019 р. (а.с.55). В якій на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до цінової довідки №В-82 від 17.01.2019, сторони дійшли згоди, без збільшення суми, визначеної в Договорі, збільшити вартість товару за один літр на 9,86% у зв`язку з чим внести зміни до Специфікації Договору про закупівлю товарів за державні кошти №1 від 15.01.2019, виклавши їх в наступній редакції - "Специфікація №1" та внести зміни до п.1.2 розділу І Договору, виклавши їх в наступній редакції: "Предметом даного договору є: ДК 021:2015, КОД 09130000-9- Нафта і дистиляти (Дизельне паливо) в кількості 125 407,91л".
Крім того, 18.01.2019 р. між сторонами Договору підписано Специфікацію №1, в якій зафіксовано умови Додаткової угоди №1, а в подальшому підписано Додаткову угоду №2 від 06.03.2019 про збільшення вартості товару на 2,04 %, у зв`язку з чим викладено у новій редакції Специфікацію №2.
18.03.2019 р. підписано Додаткову угоду №3 про зменшення вартості товару за один літр на 2,04 % та внесено відповідні зміни до Специфікації №3.
24.04.2019 р. підписано Додаткову угоду №4 щодо виправлення технічних помилок у Специфікаціях.
19.06.2019 р. сторонами підписано Додаткову угоду №5 про дострокове розірвання договору за взаємною згодою сторін. 
На виконання умов договору, ФОП Гладун С.М. поставив КП «Управління автомобільних шляхів» за видатковою накладною №РН-0000109 від 21.01.2019 дизельне паливо у кількості 48 970,00 л, за ціною 24,504грн за 1 л, з ПДВ на суму 1 199 960,88грн (а.с. 63); за видатковою накладною №РН-0000066 від 19.03.2019 у кількості 40 153,00 л за ціною 24,504грн за 1 л з ПДВ на суму 983 909,11грн (а.с.65). 
За поставлене дизельне паливо КП "Управління автомобільних шляхів" розрахувалось повністю, що підтверджується наявними у матеріалах справи платіжними дорученнями №39 від 23.01.2019, №42 від 23.01.2019 та №110 від 20.03.2019 (а.с.62, 64, 66).
З матеріалів справи вбачається, що Державною аудиторською службою проведено перевірку закупівлі в КП "Управління автомобільних шляхів" по предмету «Нафта і дистиляти». В ході вказаної перевірки встановлено, що замовником в порушення вимог п.2 ч.4 ст.36 ЗУ "Про публічні закупівлі" укладено Додаткову угоду №1 від 18.01.2019 до Договору №1 щодо зміни ціни товару за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни такого товару в сторону збільшення, у зв`язку з чим комунальним підприємством безпідставно надмірно сплачено 196 419,19грн за придбаний товар. 
Звертаючись в суд з даним позовом, позивач стверджує, що Додаткова угода №1 до договору є нікчемною, внаслідок чого не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю, а тому просить стягнути 196 419,19грн сплачених відповідачем-2 та безпідставно отриманих відповідачем-1 бюджетних коштів. 
Аналізуючи встановлені обставини справи, апеляційний господарський суд вважає за необхідне враховувати наступні положення чинного законодавства України.
Як встановлено судом, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог     Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою вказаного     Закону     є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями     статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі"     визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до пункту 2 частини 4     статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"     умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому, не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини 4     статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"     істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої     статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
При цьому, як вище зазначалось, у п.3.3. Договору замовник та продавець (відповідачі) добровільно додатково обумовили, зокрема, що зміна ціни за одиницю товару, шляхом внесення змін до договору про закупівлю, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена стороною, що виступає ініціатором щодо внесення змін до Договору. Сторона, що письмово звертається до іншої сторони з відповідною пропозицією, надає документи, що підтверджують зміну середньоринкової ціни за одиницю товару в межах Житомирської області, у розмірах, на які сторона пропонує змінити ціну товару. Сторони підтверджують коливання ціни за одиницю товару на ринку шляхом надання оригіналів документів, виданих уповноваженою надавати відповідну інформацію установою/підприємством/організацією тощо. При цьому, коливання ціни у документі, що надається, має відображатися у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору або відповідної додаткової угоди та датою розрахунку ціни за товару уповноваженою установою/підприємством/організацією. Підтверджувальний документ має бути виданий не раніше, ніж за 3 робочих дні до звернення однієї із сторін з повідомленням про необхідність зміни ціни за одиницю товару. 
Судом встановлено, що     станом на момент підписання договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої     статті 180 Господарського кодексу України     та     Закону України "Про публічні закупівлі".
Так, пропонуючи збільшення ціну палива ФОП Гладун С.М. мотивував таку необхідність підвищенням вартості паливно-мастильних матеріалів на внутрішньому ринку України, на підтвердження чого надав довідку №В-82 від 17.01.2019, видану Житомирською торгово-промисловою палатою. 
Дослідивши зміст вказаної довідки, апеляційний суд звертає увагу на те, що вона не є підтверджувальним документом коливання ціни палива. Довідка лише вказує середньоринкові ціни на конкретну дату, та не містить відображення у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору або відповідної додаткової угоди та датою розрахунку ціни товару уповноваженою установою/підприємством/організацією, як це прямо передбачено умовою п.3.3. Договору. 
Крім того, у вказаній ціновій довідці йдеться про дрібнооптові середньоринкові ціни, які склалися по Україні та не підтверджено зміну середньоринкової ціни за одиницю товару в межах Житомирської області.
З огляду на зазначене, цінову довідку №В-82 від 17.01.2019, видану Житомирською торгово-промисловою палатою неможливо вважати належним документальним підтвердженням та обґрунтуванням необхідності зміни ціни, зафіксованої у договорі, укладеному за результатом процедури публічної закупівлі. Обгрунтування, наведені в апеляційній скарзі щодо належності відповідної довідки, як доказу правомірності внесення змін до договору в ціну товару, не спростовують висновків суду, здійснених на підставі дослідження доказів.
Враховуючи вказане, колегія суддів дійшла висновку, що для зміни істотної умови договору про закупівлю - ціни згідно з Додатковою угодою №1 до Договору, у відповідачів не було жодних передбачених Законом підстав та документально підтвердженого обґрунтування, відтак, Додаткову угоду №1 укладено всупереч приписам п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі". 
При цьому, апеляційний господарський суд також зазначає, що укладення додаткової угоди до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та     статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, ціна договору залишалась незмінною у зв`язку з чим продавець поставив меншу кількість товару, ніж було передбачено умовами договору, внаслідок завищення ціни товару, не може стати обґрунтованою підставою для того, що б визнати такі дії сторін правомірними та такими, що відповідають приписам частини 4     статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі", яка визначає випадки недійсності договору про закупівлю, встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону. 
Стаття 204 Цивільного кодексу України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. 
За приписами ч.1     ст.236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Згідно з частиною 1     статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
За таких обставин, враховуючи, що додаткова угода № 1 до договору, укладена всупереч вимогам     Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що даний правочин є нікчемним, а тому, не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо застосування до спірних правовідносин ст. 1212 ЦК України.
Частиною 1     статті 1212 Цивільного кодексу України     передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
При цьому, згідно із пунктом 1 частини 3     статті 1212 Цивільного кодексу України     положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Тобто у разі коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст.1212 Цивільного кодексу України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
Таким чином, обов`язок набувача повернути безпідставно набуте (збережене) майно не є ні заходом відповідальності, ні застосуванням реституції внаслідок недійсності договору (що спростовує вимоги апеляційної скарги відповідача в частині неможливості застосування наслідку недійсності правочину - реституцію), оскільки повертається лише майно, яке набуто без наявності для цього підстави, що й має місце у спірних правовідносинах у даній справі.   
Як вбачається з матеріалів справи, Комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради за період з 23.01.2019 по 20.03.2019 проведено оплату за отримане дизельне паливо в кількості 1975,00 л за ціною 22,296грн за 1 л в сумі 44 034,60грн; 89 123л за ціною 24,504грн за 1 л в сумі 2 183 869,99грн. 
При закупівлі 91 098,00 л дизельного палива за ціною 22,30грн за 1 л сплаті підлягає 2 031 485,40грн, що свідчить про безпідставну переплату в сумі 196 419,19грн. 
Таким чином, КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради безпідставно сплачено на користь ФОП Гладуну Сергію Михайловичу 196 419,19грн бюджетних коштів.
Відтак, суд першої інстанції правомірно визнав, що вимога про стягнення суми переплати за договором, що мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладання додаткових угод з порушенням законодавства підлягає задоволенню в сумі 196 419,19 грн. 
Частиною 1     статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"     передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з     Бюджетним кодексом України.
Відповідно до частини 1     статті 22 Бюджетного кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.
Згідно з частиною 5     статті 22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет) (пункт 3).
Частиною 1     статті 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб. У випадках, коли доходи від закріплених за місцевими бюджетами загальнодержавних податків та зборів перевищують мінімальний розмір місцевого бюджету, держава вилучає із місцевого бюджету до державного бюджету частину надлишку в порядку, встановленому Бюджетним кодексом України.
Під час розгляду даної справи судом встановлено, що фінансування за договором між відповідачами здійснювалося за рахунок коштів місцевого бюджету, що підтверджується планом використання бюджетних коштів на 2019 рік КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради. 
Згідно з ч.1 ст.6 Закону України "Про місцеве самоврядування", первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.
Відповідно до ч.3, 5 ст.16 Закону України "Про місцеве самоврядування", матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад; від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради. 
Враховуючи викладене, позовні вимоги Північного офісу Держаудитслужби про стягнення з відповідачів солідарно на користь Житомирської міської об`єднаної територіальної громади у дохід місцевого бюджету 196 419,19 грн. безпідставно сплачених відповідачем-2 та безпідставно набутих відповідачем-1 бюджетних коштів, є обґрунтованими, належним чином підтвердженими і такими, що підлягають задоволенню.
Судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.
Відповідно до ст.. 129 ГПК України, судові витрати слід залишити за апелянтом.
Керуючись ст. ст. 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
                       ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради на рішення Господарського суду Житомирської області від 31 січня 2020 р. у справі № 906/1023/19 залишити без задоволення.
          Рішення Господарського суду Житомирської області від 31 січня 2020 р. у справі № 906/1023/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №906/1023/19 повернути  Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "04" травня 2020 р.

Головуючий  суддя                                                                      Бучинська Г.Б. 

        Суддя                                                                                              Василишин А.Р.  

Суддя                                                                                Філіпова Т.Л.